Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla corretta interpretazione dell’articolo 11, comma 13 del d.lgs. 163/2006 che stabilisce che dal 1° gennaio 2013 “il contratto è stipulato a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata…”.
I magistrati contabili della Lombardia, con la deliberazione n. 97/2013 pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 22 marzo, hanno chiarito che la disposizione ha adeguato alle moderne tecnologie l’utilizzo delle forme contrattuali in cui è trasfusa la volontà della p.a., aggiungendo, e non sostituendo alle tradizionali forme scritte cartacee, la forma pubblica elettronica e/o digitale, con l’avvertenza che qualora le norme vigenti per la singola stazione appaltante (regolamentari o di legge) prevedano l’adozione della sola modalità elettronica, l’utilizzo di altra metodologia di documentazione, ancorché scritta o cartacea, in violazione delle norme speciali, sarebbe affetta da nullità assoluta”.
Secondo i magistrati contabili, pertanto:
a) la comminatoria di nullità prevista dalla norma è riferita a tutte le forme ad substantiam di stipulazione previste dalla citata disposizione;
b) in quanto forme scritte peculiari di scrittura privata (scambio di proposta ed accettazione nei contratti inter absentes), in caso di trattativa privata, conservano piena validità le forme di stipulazione previste dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (la scrittura privata è prevista anche nell’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163);
c) la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo;
d) l’adozione del rogito notarile condurrà invece all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile, alla stregua del richiamo selettivo contenuto nella dizione normativa;
e) la locuzione “le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante” riferita alla modalità elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (artt. 117 comma 2 lett. l Cost.), che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica.