Qualora un’impresa, partecipante alla gara ma non aggiudicataria, risulti priva dei requisiti di ordine generale, ex art. 38 Codice dei contratti, non è possibile per la stazione appaltante procedere all’incameramento della cauzione provvisoria.
Questo il principio espresso dal Tar Sicilia, Palermo, sez. III, con la sentenza n. 637 del 19 marzo 2013, secondo cui la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria può essere disposta solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia risultato aggiudicatario.
I giudici amministrativi hanno confermato l’orientamento maggioritario in base al quale l’escussione della garanzia provvisoria, nei confronti di un’impresa non risultata aggiudicataria, può essere applicata solo nelle ipotesi contemplate dall’articolo 48 del codice dei contratti, ovvero quando, in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all’atto dell’offerta in ordine ai suddetti requisiti.
Diversamente, tale sanzione non può essere comminata per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere generale, considerato che l’impresa non è risultata aggiudicataria, requisito che la legge qualifica come indefettibile ai fini dell’escussione della cauzione.