La clausola del bando che richiama, quale condizione di esecuzione dell’appalto, l’assorbimento e utilizzo prioritario di lavoratori del precedente appaltatore è conforme ai principi del Trattato CE.
Non e’ discriminatoria, né limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del d.lgs. 163/2006.
Questo quanto chiarito dall’Avcp, nel parere del 23 gennaio 2013, con il quale ha risposto ad un quesito posto da un comune relativo alla possibilità di inserire nel Capitolato speciale d’appalto una clausola che, in caso di cambio di gestione, preveda l’obbligo della ditta aggiudicataria di assorbire il personale già alle dipendenze del precedente affidatario.
Il quesito, in particolare, riguardava il tema delle “clausole sociali”.
L’articolo 69 del Codice dei contratti prevede che “le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri”.
Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi, in particolare, su considerazioni sociali o ambientali, ma anche su “esigenze” perseguite dall’amministrazione, purché non in contrasto con i principi comunitari.
Proprio al fine di valutare la compatibilità di dette clausole con i principi comunitari, l’articolo 69, al comma 3 dispone che “la stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all’Autorità, per ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso il termine di trenta giorni per l’ottenimento del parere, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti”.
Nella richiesta di parere, l’ente ha sottoposto all’attenzione dell’Avcp una clausola del capitolato speciale d’appalto relativo al servizio triennale di facchinaggio interno ed esterno, avente ad oggetto trasposti e traslochi, manifestazioni ed allestimento di seggi elettorali, ispirata alla promozione e alla valorizzazione di esigenze sociali (c.d. clausola sociale).
Nello specifico, la clausola inserita negli atti di gara disponeva che “in caso di cambio di gestione, si stabilisce per l’affidatario l’obbligo di assorbire ed utilizzare prioritariamente nell’espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario”.
L’Avcp, nel parere in commento, ha chiarito che le clausole contenenti particolari condizioni di esecuzione, ex articolo 69 del d.lgs. 163/2006, sono legittime a condizione che la clausola:
sia inserita negli atti costituenti la lex specialis di gara (bando, lettera d’invito, capitolato speciale) con formulazione chiara ed espressa e nel rispetto degli obblighi pubblicitari richiesti dalla normativa;
riguardi unicamente le condizioni di esecuzione, e quindi non costituisca barriera all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta.
In merito alla clausola in esame, l’Avcp ha evidenziato che la stessa “risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione”.
Detta clausola, infatti, non prescrive un determinato requisito di capacità economica-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore.
Inoltre, l’Autorità ha rilevato che l’utilizzo della formula “prioritariamente” esclude un automatico e assoluto obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, che, dunque, dovrà essere posto in essere dalla ditta aggiudicataria compatibilmente con l’organizzazione dell’impresa e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, l’Avcp ha ritenuto che tale clausola non limita la libertà di iniziativa economica degli operatori economici potenziali aggiudicatari e tutela le esigenze sociali.
Gli operatori economici possono prendere “su di sè l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante”.