L’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo.
Nelle società miste, costituite con gara “a doppio oggetto”, l’amministrazione che promuove la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (primo oggetto, la qualità di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (secondo oggetto).
Il socio operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole condividere il rischio d’impresa, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita.
Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto.
Questo il principio sancito dal consiglio di stato nella sentenza n. 1225 depositata il 28 febbraio 2013, con la quale è stato respinto il ricorso presentato da una società avverso gli atti con cui una p.a. aveva negato l’affidamento del servizio alla società mista pubblico-privata, costituita con il ricorrente tramite procedura pubblica a doppio oggetto.
Il consiglio di stato ha chiarito che il socio privato, che partecipa a una gara “a doppio oggetto” per la costituzione di una società mista pubblico-privata, vanta interessi legittimi autonomi rispetto alla costituenda società durante la gara, con la quale è scelto.
Superata questa fase e costituita la società, il socio diviene parte della stessa, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria, affinché questa agisca come nuovo e unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento.
I patti interni e la regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’impresa, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’interno della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico, il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società.
L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara e in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara.
L’aspirazione all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, ma l’interesse legittimo a tale risultato è riconosciuto esclusivamente in capo alla società e non al singolo socio.
Soluzioni diverse potrebbero aversi solo laddove il socio privato scelto per la costituzione delle società fosse ritenuto, come nell’appalto pubblico, scelto dall’amministrazione quale aggiudicatario.
Tale tesi non è corretta considerato che la società mista si presenta come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato
Tra i profili di rischio, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse.
L’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo.