L’Avcp ha emanato la determinazione n. 1/2013, avente come oggetto “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’arti. 11, comma 13 del Codice”.
Con il provvedimento in commento, che origina anche da diverse segnalazioni trasmesse da operatori del settore, vengono forniti alcuni chiarimenti volti alla corretta ed uniforme applicazione delle nuove disposizioni che hanno esteso al settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture l’obbligo di ricorso alle modalità elettroniche di stipulazione.
L’articolo 11, comma 13 del Codice, così come modificato dal d.l. 179/2012, convertito in legge 221/2012 (c.d. decreto sviluppo-bis), dispone che dal 1° gennaio 2013 “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
Prima delle modifiche, l’articolo 11 prevedeva, quali forme di stipula del contratto, l’atto pubblico notarile, la forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, la scrittura privata, nonché la “forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”.
L’Autorithy ha chiarito, in primo luogo, che l’ambito di applicazione delle nuove disposizioni è limitato ai contratti pubblici soggetti alle regole dell’articolo 3 del Codice, con esclusione dei contratti sottratti all’applicazione del Codice stesso (quali, ad esempio, i contratti di compravendita o locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni).
La determinazione, inoltre, ha chiarito che l’estensione dell’obbligo di ricorso alle modalità elettroniche di stipula “appare circoscritto alla stipulazione in forma pubblica amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con riguardo all’utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui detto utilizzo è consentito”.
Secondo l’Avcp non vi sono dubbi sulla volontà del legislatore che i contratti si stipulino esclusivamente in forma elettronica e non cartacea.
Almeno, quando siano stipulati per atto pubblico notarile o in forma pubblica amministrativa, con l’intervento dell’ufficiale rogante pubblico, che nel caso degli enti locali può essere il segretario comunale e provinciale.
Per le scritture private, invece, in cui il documento è sottoscritto da un privato senza la partecipazione nell’esercizio delle sue funzioni di un pubblico ufficiale, abilitato a dare pubblica fede agli atti ed ai documenti formati in sua presenza, resta legittima la forma cartacea.
Tale interpretazione risulta in linea con quanto previsto dall’articolo 334, comma 2 del d.p.r. 207/2010, il quale stabilisce che “il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera invito”.
Pertanto, ha chiarito l’Avcp, la stipulazione del contratto conseguente all’atto di aggiudicazione può assumere, a seconda delle disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme:
a) atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913 n. 89 e s.m.i.; in particolare nella determinazione, si menzionano le modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 110 “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell’articolo 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69”);
b) forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice;
c) scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall’ordinamento.
Naturalmente, laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura privata, rimane nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale, così come lo scambio delle lettere ex articolo 334 del regolamento può avvenire mediante “modalità elettronica”, ovvero tramite invio per posta elettronica certificata.
L’Avcp ha sottolineato che tali nuovi obblighi impongono alle amministrazione l’adozione di disposizioni regolamentari relative alla “modalità elettronica”, anche con rinvio a quelle del Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005).
A tale riguardo, la determinazione ha chiarito che la “modalità elettronica” della forma pubblica amministrativa può essere assolta anche attraverso l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 82/2005, ovvero previa attestazione, da parte dell’ufficiale rogante dotato di firma digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale.