L’autorità garante della concorrenza e del mercato, con un comunicato del 4 febbraio 2013, ha fornito indicazioni in merito alle informazioni e indicazioni che devono essere contenute nella richiesta di parere da inviare da parte delle p.a. che hanno partecipazioni in società strumentali, assoggettate ai vincoli dell’articolo 4, del d.l. 95/2012, al fine di poter mantenere tali partecipazioni e continuare a affidare direttamente i servizi a tali partecipate.
La comunicazione è rivolta alle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, che detengono partecipazioni in società individuate dall’articolo 4, comma 1, del decreto sulla spending review, che dovranno essere sciolte o alienate, con procedura a evidenza pubblica.
Tale vincolo si applica a tutte le società, controllate direttamente o indirettamente, che abbiano realizzato nel 2011 un fatturato superiore al 90% per prestazioni di servizi alla pubblica amministrazione.
L’antitrust ha chiarito che sono qualificabili come strumentali all’attività della pubblica amministrazione, in funzione della loro attività, tutti quei beni e servizi erogati da società a diretto e immediato supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica, di cui resta titolare l’ente pubblico di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei propri fini istituzionali.
Il comma 1 dell’articolo 4 del citato decreto ha previsto misure finalizzate allo scioglimento o, in alternativa, alla privatizzazione di tali società strumentali.
In particolare, è stabilita una duplice modalità di dismissione della partecipazione pubblica attraverso:
– lo scioglimento della società, entro il 31 dicembre 2013;
– l’alienazione dell’intera partecipazione detenuta dalla pubblica amministrazione, entro il 30 giugno 2013, mediante procedure ad evidenza pubblica. In caso di alienazione, il servizio strumentale è assegnato alla società privatizzata per 5 anni (non rinnovabili) a decorrere dal l° gennaio 2014.
Deroghe ai vincoli dell’articolo 4
Il comma 3 dell’art. 4 del decreto-legge n. 95/12 prevede, altresì, che le amministrazioni potranno derogare dagli obblighi sopra richiamati, nell’ipotesi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato. In tal caso, l’amministrazione, in tempo utile per rispettare i termini di cui al comma 1, predispone un’analisi del mercato e trasmette una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’acquisizione di un parere vincolante, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione”.
Lo stesso articolo 4 impone, contestualmente, alle p.a. l’obbligo dal 1° gennaio 2014 di reperire sul mercato i servizi e/o i beni forniti dalle società dismesse, quale principio di carattere generale.
Le ipotesi di deroga previste dal citato comma 3 rivestono quindi carattere eccezionale e devono formare oggetto di adeguata istruttoria e relativa motivazione e giustificazione da parte delle amministrazioni.
Analisi di mercato e parere dell’antitrust
Al fine di dimostrare, mediante adeguati ed oggettivi elementi informativi, l’impossibilità di ottenere, attraverso il mercato, condizioni complessivamente più vantaggiose per la prestazione dei servizi offerti dalla società interessata, la relazione prevista dovrà essere fondata su un’adeguata analisi di mercato, che illustri:
– le caratteristiche e la struttura dei mercati interessati e degli operatori presenti;
– l’esistenza di benchmark di costo per l’acquisizione dei beni e/o servizi;
– l’eventuale presenza di manifestazioni di interesse alla fornitura provenienti dal mercato.
L’antitrust ha specificato che l’amministrazione che ritenga di potersi avvalere della deroga dovrà presentare una richiesta di parere, utilizzando l’allegato “Formulario per la richiesta di parere ai sensi dell’art. dell’art. 4 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, in legge 7 agosto 2012, n. 135“, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Piazza Verdi 6/A, 00198 Roma, “in tempo utile tenendo conto del termine di sessanta giorni per il rilascio del parere vincolante, decorrente dal ricevimento della richiesta”.
In sostanza l’antitrust ha previsto come termine al massimo il 31 ottobre 2013, considerato che dal 1° gennaio 2014 tali servizi dovranno essere affidati tramite gara.
Ai fini del rilascio del parere, l’amministrazione dovrà indicare all’antitrust:
– tutte le indicazioni soggettive relative alla/e società affidataria/e dei servizi strumentali, fra cui l’atto costitutivo, lo statuto, gli ultimi tre bilanci approvati e le informazioni relative al campo di attività della stessa;
– i dati relativi al tipo e al valore dei servizi, nonché indicazioni in merito alle eventuali forme di finanziamento dell’attività svolta dalla società interessata;
– le indicazioni in merito a eventuali interventi di ricapitalizzazione e/o ripatrimonializzazione intervenuti negli ultimi tre anni;
– una relazione contenente gli esiti dell’indagine di mercato dai quali risulti che non sia oggettivamente possibile un efficace e utile ricorso al mercato per l’approvvigionamento dei servizi forniti dalla società controllata.
Tale relazione dovrà contenere, in particolare, informazioni:
. concernenti le caratteristiche economiche sociali, ambientali e geomorfologiche, anche territoriali, del contesto di riferimento;
. concernenti le caratteristiche economiche del settore o del mercato;
. in merito ai principali operatori attivi;
. relative alla valutazione comparativa dei costi attuali di approvvigionamento dei servizi rispetto a eventuali disponibili benchmark di mercato;
. in merito ad eventuali manifestazioni di interesse provenienti dal mercato a seguito di idonea pubblicizzazione degli elementi inerenti il tipo e il valore dei servizi.
L’Autorità rilascerà il parere entro sessanta giorni decorrenti dal ricevimento della richiesta, ove questa contenga le informazioni previste dal formulario e sia corredata degli allegati e degli elementi essenziali per una completa valutazione da parte della stessa.