In caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale, l’obbligo della dichiarazione di cui all’articolo 38 del Codice dei contratti incombe su entrambi.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 513 del 28 gennaio 2013, con la quale ha riformato la sentenza del Tar secondo cui, invece, nel caso della società con meno di quattro soci, i requisiti richiesti sono da riferire necessariamente al solo socio che detiene la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.
L’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti sia pendente un procedimento per l’applicazione di specifiche misure di prevenzione (lett. b) ovvero siano stati condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (lett. c), venendo specificato, riguardo alle società di capitali con più soci, che l’esclusione opera nei confronti “del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
Secondo i giudici amministrativi, qualora non sia possibile, come nella specie, individuare un socio di maggioranza quale proprietario di una quota pari a più del 50 per cento del capitale sociale, la dichiarazione di cui al citato articolo 38 deve essere resa da entrambi i soci, potendo ciascuno condizionare le scelte della società quanto meno con l’esercizio del voto contrario in assemblea.
Il Collegio ha infatti ricordato che la scopo della norma è quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter) del citato art. 38.
Peraltro, anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella determinazione n. 1 del 2012 e nei pareri n. 58 e n. 70 del 2012 ha precisato che due soci al 50 per cento già “sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società“: sicché ricadono nelle ragioni della previsione normativa.