In assenza di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando di gara, non si può dare luogo all’esclusione.
Questo è quanto ha affermato il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5203 del 04 ottobre 2012, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società avverso la decisione del Tar che aveva annullato l’aggiudicazione della gara alla stessa, ritenendo che per usufruire del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria è necessario dimostrare il possesso della certificazione di qualità.
Il Consiglio di Stato, a seguito del ricorso presentato dalla Società, ha riformato la sentenza dei giudici amministrativi affermando l’inidoneità, ai fini dell’esclusione, del versamento della cauzione provvisoria in misura dimezzata, nel caso in cui il bando di gara non prescriva esclusioni per la mancata presentazione di certificazione di qualità.
I giudici amministrativi hanno richiamato il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006, il quale, pur non applicabile al caso in esame in quanto la citata novella normativa è successiva alla lex specialis, ha introdotto un principio di portata generale, quale quello della tassatività delle cause di esclusione.
La ratio ispiratrice della disposizione è agevolmente rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico. Secondo l’art. 4, comma 1, lett n), del Decreto Sviluppo, infatti, la novella è volta a sancire la «tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, cause che possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara».
La disposizione dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006 va, dunque, intesa nel senso che l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità, piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della cauzione medesima.
Ne consegue che qualora nella legge e/o nel bando manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l’amministrazione stessa.