L’avvalimento può essere utilizzato solo dal soggetto che assume la veste di “concorrente” e non dal progettista semplicemente “indicato”, in quanto quest’ultimo non è qualificabile come “concorrente”.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 5161 del 1 ottobre 2012, con la quale ha accolto il ricorso incidentale presentato dall’aggiudicataria avverso la mancata esclusione della seconda graduata, con riguardo all’irregolare utilizzo dell’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di natura progettuale.
L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
Nel caso di specie, un raggruppamento temporaneo di imprese aveva indicato quale progettista un raggruppamento di progettazione, il quale a sua volta aveva dichiarato di volersi avvalere dei requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi di altra impresa.
I giudici amministrativi hanno rilevato l’illegittimità della richiesta avanzata dai concorrenti, attesa la disposizione di cui all’art. 49, comma 2, del codice, la quale circoscrive la facoltà di ricorso all’avvalimento al solo “concorrente”, espressione con la quale è possibile intendere il solo operatore economico che presenta domanda di partecipazione alla gara e non ad altri soggetti ausiliari di quest’ultimo.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che dell’avvalimento può servirsi il soggetto che assume la veste di “concorrente” nella gara, mentre il progettista semplicemente “indicato” non riveste tale qualifica; pertanto, l’avvalimento è utilizzabile tra i progettisti raggruppati ma non dal progettista “indicato”. Ciò anche in ragione del fatto che “l’estensione della categoria di “concorrente” sino a ricomprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione (come nella fattispecie), comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria (potenzialmente all’infinito), non consentirebbe un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti”.