Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia, Deliberazione n. 489/11
di Federica Caponi
Le società partecipate dai Comuni che gestiscono il servizio di farmacia sono configurabili quali organismi di diritto pubblico e, pertanto, sono assoggettate alle norme pubblicistiche in materia di codice degli appalti per l’acquisizione di beni e servizi e alle procedure di reclutamento del personale e a quelle limitative per il conferimento degli incarichi.
Tali vincoli posti dal Legislatore alle in house o comunque alle società controllate dagli Enti locali trovano applicazione anche nel settore “escluso” delle farmacie comunali, in virtù della loro natura di principi di coordinamento della finanza pubblica locale.
La Corte dei conti, sez. contr. della Lombardia, con l’articolata Deliberazione n. 489/11 ha chiarito che il servizio di farmacia comunale è assoggettato alla speciale disciplina contenuta nella Legge n. 475/68, ma le società costitute dai Comuni per la gestione di tale attività hanno natura di organismi pubblici e come tali devono rispettare le disposizioni del Codice dei contratti e delle assunzioni di personale previste dall’art. 18 del Dl. n. 112/08.
Ai magistrati contabili si era rivolto un Sindaco al fine di chiarire se l’organismo cui è affidata la gestione della farmacia comunale sia assoggettato al Codice dei contratti, considerando che le società di gestione delle farmacie comunali operano in competizione con quelle private e quindi potrebbero essere ritenute escluse da tale obbligo, dal momento che le norme che impongono tali vincoli non si applicano alle società aventi ad oggetto la produzione di beni e servizi destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza.
Inoltre, il Sindaco ha chiesto chiarimenti in merito ai vincoli per il reclutamento del personale e, in particolare, se le società di gestione delle farmacie comunali debbano approvare atti interni di regolamentazione, ai sensi dell’art. 18, comma 2, del Dl. n. 112/08, nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità e se sia sufficiente un avviso pubblico della selezione e dell’esito della stessa, nonché uno svolgimento imparziale e trasparente delle operazioni, con conseguente predeterminazione dei criteri di valutazione.
Nel caso di specie, il Comune ha costituito una società per la conduzione di due sole attività, la gestione della farmacia comunale e il servizio di asilo nido.
La problematica sottoposta al vaglio della Corte attiene alla complessa materia dei servizi pubblici locali, alla modalità di gestione e di resa del servizio, alla possibilità per i comuni inferiori a 30.000 abitanti di mantenere partecipazioni pubbliche, alla specialità del settore di gestione del servizio farmaceutico e, infine, alla disciplina applicabile alle procedure di reclutamento di personale per le società pubbliche.
I magistrati hanno preliminarmente chiarito che il servizio di gestione della farmacia comunale è qualificabile come servizio pubblico locale a rilevanza economica.
Anche lo schema societario a responsabilità limitata utilizzato dal Comune evidenzia la propensione per la gestione del servizio a rilevanza economica, secondo criteri di autosufficienza finanziaria, mediante la quale i ricavi generati dall’attività di distribuzione dei farmaci coprono integralmente i costi complessivi della resa del servizio.
La Corte non ha sollevato dubbi circa il fatto che la società gestisca contemporaneamente il servizio pubblico di asilo nido, ritenuto dai magistrati contabili “privo di rilevanza economica” perché “gestito con rette calmierate e riferite al reddito Isee delle famiglie” (affermazione su cui non possiamo non sollevare dubbi) e quello di farmacia comunale, convivendo nel medesimo contesto societario l’erogazione di diversi servizi pubblici locali, secondo modalità peculiari e scelte amministrative che si rapportano alla peculiarità del singolo servizio pubblico reso alla cittadinanza.
Pertanto, la Corte ha ammesso che le società che gestiscono il servizio di farmacia comunale possano essere affidatarie anche di altri servizi pubblici.
Tale chiarimento ha un particolare rilievo, perché considerando che il servizio di farmacia è escluso dall’applicazione dell’art. 4 del Dl. n. 138/11, le in house che gestiscono oltre a tale attività anche altri servizi pubblici, magari a rilevanza economica, potrebbero essere “escluse” dall’applicazione dei vincoli contenuti nella disposizione sopra richiamata ritenendo prevalente la norma speciale della Legge n. 475/68, anche alla luce della presumibile prevalenza economica del servizio di farmacia rispetto alle altre attività.
I magistrati contabili hanno inoltre chiarito che anche le società che gestiscono il citato servizio di farmacia comunale rimangono assoggettate ai vincoli quantitativi posti dal Legislatore con l’art. 14, comma 32 del Dl. n. 78/10 per i Comuni con meno di 30.000 abitanti.
Il limite alla detenzione delle partecipazioni societarie per i Comuni sotto la soglia demografica di 30.000 abitanti, si applica a tutti gli Enti locali per tutte le società da questi costituite indipendentemente dal servizio affidato.
Il mantenimento dell’attuale assetto proprietario in capo al Comune sarà subordinato all’osservanza di tali condizioni limitative, che si aggiungono e non si sostituiscono alla verifica delle condizioni di mantenimento delle partecipazioni aventi stretta inerenza con i fini istituzionali dell’ente locale ai sensi dell’art. 3, commi 27-32, della Legge n. 244/07.
Infine, secondo i magistrati della Corte dei conti, la norma principale di riferimento per la gestione del servizio è quella contenuta nella Legge n. 475/68 e, pertanto, non possono applicarsi in via diretta al settore delle farmacie comunali le norme che impongono la soggezione delle società in house affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali al Patto di stabilità interno.
La Corte ha inoltre chiarito che la mancata previsione della forma societaria a responsabilità limitata uni personale per la gestione del servizio di farmacia nella citata Legge n. 475/68 deve essere conformata all’evoluzione degli strumenti giuridici che sono oramai entrati a pieno titolo nel patrimonio comune dell’ordinamento interno.
La previsione di uno schema societario non rientrante nel novero delle modalità di resa del servizio elencate nella Legge n. 475/68 “non può che essere irrilevante ai fini della validità dello strumento giuridico prescelto dalla pubblica amministrazione per perseguire i propri fini” e, pertanto, “i modelli di gestione del servizio di farmacia comunale previsti dall’art. 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, non hanno carattere tassativo”.
Tale disposizione non può che essere interpretata secondo i principi generali vigenti in ambito comunitario nella materia dei servizi pubblici, custoditi ed ampliati dall’incessante opera della Corte di Giustizia europea (tutela della concorrenza, libertà di circolazione dei fattori produttivi, divieto di barriere di entrata nel mercato, trasparenza e non discriminazione).
Principi comunitari che appartengono a pieno titolo al diritto positivo interno, in ragione della natura di norme inderogabili di ordine pubblico economico.
Inoltre, la gestione della farmacia comunale mediante una società a totale partecipazione comunale rappresenta la forma tipica di resa del servizio in ambito locale.
Secondo la Corte, “la conduzione della farmacia è di norma inserita quale servizio pubblico a rilevanza economica in grado di compensare le perdite di altri servizi pubblici a carattere socio-assistenziale co-gestiti dalla medesima società pubblica”.
La Corte ha quindi chiarito che la società che gestisce il servizio di farmacia comunale ha natura di organismo di diritto pubblico e come tale è assoggettata alla disciplina del Codice degli appalti per l’acquisizione di beni e servizi funzionali alla conduzione della farmacia comunale e alle diposizioni che pongono limiti alle modalità di assunzione del personale, contenute nell’art. 18 del Dl. n. 112/08.
L’adozione di procedure ad evidenza pubblica nel reclutare il personale e nell’affidare gli incarichi di consulenza è infatti un principio cardine dell’ordinamento, applicabile anche al settore delle farmacie comunali.