Tar Toscana, Sez. II, sentenza n. 1146/11
di Chiara Zaccagnini
Nel caso di partecipazione ad una gara d’appalto di un raggruppamento temporaneo non costituito di imprese, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla futura mandataria, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.
Questo è il principio affermato dal Tar Toscana, nella sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società partecipante in Ati ad una gara d’appalto avverso la determina di revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo raggruppamento temporaneo.
Nel caso di specie, un Comune aveva indetto una gara d’appalto per la realizzazione dei lavori di collegamento stradale, che era stata aggiudicata provvisoriamente ad un raggruppamento temporaneo non ancora costituito.
A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, il Comune si era attivato per adempiere alle verifiche necessarie sulle dichiarazioni presentate e aveva riscontrato che l’Amministratore unico della futura mandante era stato condannato per il reato di turbata libertà degli incanti.
Il Comune aveva ritenuto tale reato idoneo a incidere sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa e aveva conseguentemente adottato il provvedimento di esclusione dell’Ati dalla gara, comunicando di procedere all’incameramento della relativa cauzione provvisoria, nonché alla segnalazione della fattispecie all’Autorità di settore.
La ricorrente aveva sostenuto che i provvedimenti sanzionatori relativi alla carenza dei requisiti soggettivi di affidabilità morale e professionale dovevano riferirsi solo agli imprenditori coinvolti.
Inoltre, sempre secondo la ricorrente, l’escussione disposta dal Comune non poteva essere considerata come un risarcimento del danno subito dalla stazione appaltante, in quanto a seguito dell’esclusione era conseguita l’aggiudicazione ad un’impresa che aveva offerto un ribasso inferiore.
Il Tar ha ricordato che l’art. 10, comma 1 quater, della Legge n. 109/94 prevedeva che “i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7”.
Tale disposizione prevedeva il controllo della documentazione, in un momento successivo all’aggiudicazione provvisoria, attestante i requisiti dichiarati in sede di gara ed aveva funzione diversa da quella di cui al successivo art. 30, volto invece a tutelare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto.
La disposizione dell’art. 10 della Legge n. 109/94 si estende anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario, assumendo così una funzione di garanzia non della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta.
Pertanto, “l’incameramento è correlato alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8908/09; Sez. IV, sentenza n. 2933/05).
I Giudici amministrativi hanno chiarito che, negli appalti di lavori pubblici, l’escussione della cauzione provvisoria, finalizzata a liquidare in via forfetaria il danno subito dalla Stazione appaltante per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma anche tutti i casi in cui il soggetto partecipante abbia prodotto dichiarazioni non confermate dalla verifica della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 8908/09; Sez. IV, sentenza n. 2933/05).
Secondo il dettato dell’art. 10, comma 1 quater, della Legge n. 109/94, in caso di difformità tra le dichiarazioni rese da un concorrente in sede di gara (risultato poi aggiudicatario) e la prova del relativo contenuto, deve essere disposta l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione alla Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (Cons. St., Sez. IV, sentenza n. 2933/05).
I Giudici amministrativi hanno affermato che “nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese ad una gara d’appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la Stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti” (Tar Valle d’Aosta, sentenza n. 6/10; Tar Sicilia, Sez. III, sentenza n. 1744/09).
L’incameramento della cauzione o l’escussione della fideiussione non costituisce una sanzione, ma una mera garanzia per la stazione appaltante sia sotto il profilo della tutela dell’interesse pubblico a contrattare con soggetti affidabili, che sotto quello tecnico e morale.
Il Tar ha ribadito che, secondo la giurisprudenza più recente, ciascuna ditta che partecipa alle pubbliche gare è tenuta a dichiarare qualsiasi condanna a carico dei propri rappresentanti, a nulla rilevando il tipo di reato, la gravità, il tempo o eventuali provvedimenti nel frattempo intervenuti, non potendo il concorrente operare alcun filtro, omettendo alcune condanne sulla base di una selezione compiuta secondo propri criteri personali (Tar Lazio, Sez. III ter, sentenza n. 2674/11; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 7581/10; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1800/11).
Il Tar ha così respinto il ricorso presentato dalla ditta esclusa, ribadendo che nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese ad una gara d’appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla futura mandataria, ma anche a tutti i soggetti componenti tale raggruppamento.