Consiglio di Stato, Sentenza n. 4905/11
di Alessio Tavanti
E’ legittimo il differimento dell’accesso disposto dall’Amministrazione verso i verbali contenenti le valutazioni della commissione relative alla verifica delle anomalie fino al momento dell’aggiudicazione definitiva.
E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato, con la sentenza in commento. con la quale ha accolto il ricorso presentato da un Comune nei confronti della sentenza di primo grado che aveva consentito a una società esclusa da una gara di accedere ai verbali della commissione relativi alla verifica di congruità dell’offerta economica, rispetto ai quali l’Amministrazione ne aveva differito l’accesso.
Nel caso di specie una società, mandataria di un costituendo RTI, aveva partecipato alla procedura di gara per l’affidamento tramite appalto degli impianti di preselezione e biostabilizzazione del sistema di smaltimento Rsu.
La società, risultata prima in graduatoria, aveva ricevuto dalla stazione appaltante richiesta di giustificazioni e integrazioni sull’offerta economica, ai fini della valutazione di congruità dell’offerta.
La Commissione aveva successivamente comunicato alla Società la non congruità dell’offerta presentata e l’avvio del procedimento di verifica nei confronti della seconda classificata.
La società aveva richiesto il rilascio di copia dei verbali della Commissione aggiudicatrice relativi al procedimento di verifica sulla base dei quali era stata dichiarata l’anomalia dell’offerta, ma il Comune aveva differito l’accesso, ai sensi dell’art. 13 comma 2 lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, doveva essere differito fino all’aggiudicazione definitiva.
La società aveva proposto ricorso al Tar al fine di ottenere l’accesso ai suddetti atti (ex art. 25 Legge n. 241/90), sostenendo la violazione dell’art.13 del Dlgs. n. 163/06 e degli artt. 3 e 22 della Legge n. 241/90.
Il Tar aveva accolto il ricorso ritenendo non applicabile il differimento alla fattispecie in esame.
Il giudice di primo grado aveva richiamato un precedente pronunciamento giurisprudenziale secondo cui il differimento all’accesso, previsto dall’art 13, della precedente lett. c), non si applicherebbe all’offerta presentata dallo stesso ricorrente.
L’art. 79, comma 5, lett. b) dello stesso Codice dei contratti, infatti, il quale dispone che l’Amministrazione deve comunicare ai candidati e agli offerenti la loro esclusione tempestivamente e, comunque, entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione (Tar Puglia-Lecce, sez. II, sent. n. 178/09).
Il Comune aveva presentato appello al Consiglio di Stato, sostenendo l’erroneità del richiamo giurisprudenziale e della decisione del giudice di primo grado.
Il Consiglio di Stato ha ricordato, in primo luogo, che l’art. 13, comma 2, del Dlgs. n. 163/06, disciplina l’accesso alle offerte o alla verifica delle anomalie dell’offerta economica, prevedendone differimento, nel primo caso fino all’aggiudicazione provvisoria [lett. c)], mentre nel secondo caso fino a quella definitiva [lett. c)-bis].
Il successivo comma 3 prevede, inoltre, che gli atti di cui al comma 2, “fino ai termini ivi previsti non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti”.
Tali previsioni sono direttamente applicabili e non derogabili, come confermato anche dall’art 13 comma 3, che nel prevedere la regola generale secondo cui gli atti richiamati non possono essere resi “in qualsiasi altro modo noti”, individua le specifiche possibilità di deroga alle prescrizioni in esso contenute (art. 13, comma 6 in riferimento al comma 5, lett. a) e b).
La ratio di tali disposizioni trova giustificazione nell’esigenza di garantire alla Commissione di procedere alla valutazione delle offerte senza possibili turbative, che potrebbero derivare dalla conoscenza, all’esterno, delle valutazioni adottate prima della conclusione del procedimento.
Il differimento, tuttavia, non lede la tutela degli interessati, in quanto è riferito a atti endoprocedimentali, non autonomamente impugnabili.
Né le richiamate disposizioni possono risentire effetti derogatori dalla previsione contenuta nell’art. 79 del Dlgs. n. 163/06, che disciplina l’obbligo di informazione sui mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni.
Tale norma, infatti, pur avendo la finalità di favorire l’accesso agli atti, anche parziali, del procedimento, stabilisce espressamente l’esclusione o il differimento all’accesso dei provvedimenti adottati, ai sensi dell’art. 13.
Il Consiglio di Stato ha così accolto il ricorso presentato dal Comune, dichiarando legittimo il differimento dell’accesso degli atti relativi alle valutazioni della commissione per la verifica delle anomalie fino al momento dell’aggiudicazione definitiva.