Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4450/11
di Chiara Zaccagnini
Il consulente che ha prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara non può essere membro della commissione di gara e gli atti e l’attività svolta relativa alla gara da considerarsi viziati e devono essere annullati.
Questo è quanto ha ribadito il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento con la quale ha accolto l’appello presentato da una società avverso la decisione del Tar che aveva escluso l’esistenza di una causa di incompatibilità per il membro della commissione di gara che aveva svolto una semplice attività di consulenza, senza ingerirsi nel rapporto negoziale da instaurarsi.
Nel caso di specie, un Comune aveva indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della procedura e a seguito della verifica delle giustificazioni dell’offerta anormalmente bassa, la Commissione aveva affidato definitivamente l’appalto ad una società.
La società collocata al secondo posto aveva proposto ricorso davanti al Tribunale amministrativo avverso l’atto di aggiudicazione definitiva, di nomina della commissione e tutti gli atti di gara, lamentando l’inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, l’incompatibilità di un membro della commissione e l’inserimento di ulteriori criteri, non previsti dalla lex specialis, per la valutazione delle offerte.
Il Tar adito aveva ordinato all’Amministrazione una nuova verifica dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
A seguito di tale procedimento di verifica, la Commissione di gara aveva dichiarato nuovamente valida l’offerta presentata, confermando l’aggiudicazione definitiva.
Il Tar aveva respinto definitivamente il ricorso, ritenendo infondati i motivi dedotti dalla ricorrente.
Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato, chiedendo la riforma di tale sentenza.
Il Consiglio di Stato ha affermato che, secondo un consolidato orientamento, “l’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e/o travisamento di fatti che nel caso di specie non sussistono” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3406/08; n. 497/09; n. 8148/10).
Secondo la giurisprudenza maggioritaria “laddove l’amministrazione consideri congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell’anomalia non occorre che la relativa documentazione sia fondata su una articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem”(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 6708/09), in quanto la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma ha lo scopo di accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
I commissari, diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e gli stessi dovevano essere selezionati fra i funzionari della stazione appaltante o tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
Nel caso di specie, il soggetto chiamato a far parte della Commissione aveva partecipato continuativamente e a pieno titolo all’adozione delle determinazioni relative alla procedura di gara, non limitandosi a fornire quell’attività occasionale di supporto tecnico esterno proprio del consulente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1628/11).
Il Consiglio di Stato ha così accolto l’appello presentato, annullando gli atti relativi alla gara e affermando che il consulente che ha lavorato agli atti di gara non può far parte della Commissione giudicatrice.
I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto, né possono essere affidatari di incarichi tecnici relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e ciò vale anche per le concessioni di servizio pubblico nel caso in cui gli atti di gara richiamino l’art. 84 del Dlgs. n. 163/06.