Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 3815/11
di Chiara Zaccagnini
Le onoranze funebri hanno un carattere spiccatamente commerciale, per cui il relativo esercizio va lasciato al mercato.
L’affidamento deve avvenire nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, secondo i principi costituzionali e comunitari, tramite affidamento “in house” o a privati scelti con gara o a società miste, il cui socio privato sia scelto con gara.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, con la quale ha dichiarato illegittima la delibera consiliare con la quale il Comune aveva affidato ad una società mista partecipata dallo stesso, tutti i servizi funebri e cimiteriali.
Nel caso di specie, una società aveva esercitato liberamente per anni, con i propri carri, il trasporto funebre in ogni ambito, compreso quello cittadino su delega del Comune, titolare del diritto di privativa sul trasporto.
Dopo tale periodo il Comune aveva deciso di gestire direttamente il trasporto delle salme in ambito urbano.
Tale situazione ha continuato a sussistere, anche dopo l’entrata in vigore della Legge n. 142/90, e del Dlgs. n. 267/00, fino a quando il Comune ha affidato ad un’altra società mista, partecipata dallo stesso, i servizi funebri.
Tale decisione era stata impugnata davanti al Tar, il quale aveva ritenuto tale ricorso inammissibile in quanto privo di interesse.
Successivamente è intervenuto il Consiglio di Stato, su appello proposto dalla ricorrente, che ha annullato la richiamata deliberazione consiliare, nella parte in cui aveva previsto l’affidamento diretto alla s.p.a. del servizio di onoranze funebri e nella parte in cui aveva previsto il regime di monopolio relativo al servizio di trasporto funebre affidato alla stessa.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha chiarito che “le onoranze funebri hanno un carattere spiccatamente commerciale, per cui il relativo esercizio va lasciato al mercato, e che, al limite, le onoranze funebri potrebbero essere ascritte ai servizi pubblici di rilevanza economica. Per questi, l’affidamento deve avvenire sul mercato, secondo i principi costituzionali e comunitari, di cui costituisce codificazione l’art. 113, del t.u. n. 267/2000, sicché, o l’affidamento avviene a società “in house”, o a privati scelti con gara, o a società miste il cui socio privato sia scelto con gara. Tali regole, per la loro portata di principi desumibili dalla giurisprudenza comunitaria, dovevano ritenersi applicabili anche prima della loro formale codificazione”.
Nel caso di specie, invece, le onoranze funebri erano state assunte dal Comune come un servizio di propria competenza e sono state ritenute, pertanto, illegittimamente affidate in via diretta, senza gara, ad una società mista.
Per quanto riguarda il contestato regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre, lo stesso è da ritenersi non più vigente, a far data dall’entrata in vigore della Legge n. 142/90, in quanto è ammesso in casi tassativi e non con riguardo al servizio di trasporto funebre, che può essere esercitato in regime di libera concorrenza, previa regolamentazione del servizio di trasporto funebre esercito dai privati.
E’ stato, pertanto, affermato che il Comune può anche riservare a sé lo svolgimento del servizio in via residuale, per situazioni di emergenza in cui non intervengono i privati, o per i soggetti non abbienti, in alternativa alla possibilità di imporre ai privati un servizio di turnazione per tali situazioni.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, dichiarato illegittima e annullato la delibera con la quale il Comune aveva affidato alla società mista partecipata dallo stesso tutti i servizi funebri e cimiteriali, anche nella parte in cui prevedeva il regime di monopolio per l’affidamento del servizio di trasporto funebre alla citata società.
Pertanto, in considerazione dell’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato le violazioni poste in essere dal Comune risultavano gravi e commesse in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da rilevare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, quindi, è stata riconosciuta la sussistenza della responsabilità per colpa dell’Ente dei danni sopportati dall’appellante.
Il Consiglio di Stato si è espresso anche con riguardo ai diritti di privativa per entrata e uscita dei trasporti funebri, il quale ha chiarito che l’art. 19, comma 3, del Dpr. n. 285/90 prevede che “ove sia richiesto il trasporto di cadaveri da comune ad altro comune o all’estero con mezzi di terzi e sempreché esso venga effettuato con gli automezzi cui all’art. 20, i comuni di partenza e di arrivo del trasporto possono imporre il pagamento di un diritto fisso la cui entità non può superare quella stabilita per i trasporti di ultima categoria svolgentisi nel territorio comunale”.
Occorre pertanto una norma primaria espressa, a giustificare un regime di monopolio pubblico nell’esercizio di un servizio pubblico locale.
Il Consiglio di Stato ha rigettato in parte l’appello presentato e ha affermato che le onoranze funebri hanno un carattere spiccatamente commerciale, per cui il relativo esercizio va lasciato al mercato.
L’affidamento di tale servizio deve avvenire sul mercato, secondo i principi costituzionali e comunitari, di cui all’art. 113 Tuel, o l’affidamento avviene a società “in house”, o a privati scelti con gara, o a società miste il cui socio privato sia scelto con gara.