Tar Lombardia-Brescia, Sez. II, sent. n. 335/11
di Alessio Tavanti
E’ legittimo il ricorso alle ordinanze contingibili e urgenti adottate, da parte del Sindaco, per garantire la continuità del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti.
Questo è il principio affermato dal Tar Lombardo con la sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società avverso l’ordinanza emanata dal Sindaco ex art. 50 Dlgs. n. 267/00 che aveva disposto la proroga del contratto di gestione del servizio di smaltimento rifiuti nei confronti della società affidataria in scadenza.
Nel caso di specie un Comune aveva deciso di aderire alla costituzione di una società per l’affidamento diretto del servizio di igiene urbana, per cui era stato richiesto il parere all’Antitrust, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 4, della Legge n. 133/08.
In attesa dell’esito della richiesta formulata all’Autorità, il Sindaco aveva emanato un’ordinanza contingibile e urgente con la quale aveva disposto la proroga del contratto al soggetto gestore uscente del servizio, al fine di garantire la continuità dello stesso nelle more di tale procedimento.
Nonostante il parere negativo espresso dall’Autorità circa la possibilità di considerare in house l’affidamento del servizio a favore della costituenda società, rilasciato nei confronti di un altro Ente su identica questione, il Comune aveva ordinato l’ulteriore prosecuzione del servizio da parte del gestore uscente fino al ricevimento del medesimo parere da parte dell’Antitrust.
Avverso tale provvedimento una società operante nel settore oggetto di affidamento, rivendicando il proprio interesse alla partecipazione alla gara pubblica che il Comune avrebbe dovuto necessariamente bandire per la gestione del servizio, ha promosso ricorso al giudice amministrativo.
In particolare secondo la ricorrente la proroga disposta dall’Amministrazione avrebbe violato, tra le altre cose, l’art. 23 bis della Legge n. 133/08 stante, nel caso di specie, la mancanza dei presupposti per procedere all’affidamento in house del servizio.
Ciò anche in considerazione del fatto che non era stata effettuata alcuna significativa ricerca di mercato sul punto idonea a dimostrare che l’in house rappresentasse l’unica alternativa perseguibile.
Inoltre, la ricorrente sosteneva la violazione dell’art. 50 del Dlgs. n. 267/00, sul presupposto che il parere già rilasciato dall’Antitrust sulla medesima questione avrebbe escluso ogni dubbio circa la possibilità di affidamento in house nei confronti della costituenda società, comportando il venir meno di quell’elemento di imprevedibilità che nel caso di specie avrebbe giustificato il ricorso a tale strumento eccezionale .
Il Tar chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’affidamento temporaneo del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti tramite ordinanza contingibile ed urgente, ha ritenuto che la necessità di far fronte all’improvvisa situazione di vuoto conseguente alla scadenza naturale dell’affidamento in essere, nonché la riscontrata impossibilità di procedere alla costituzione di una nuova società in house cui affidare in via diretta la gestione del servizio, rende evidente il riferimento improprio all’art. 23 bis di cui parte ricorrente deduce la violazione.
Infatti tale norma, che regola l’ipotesi di affidamento “ordinario” del servizio, è funzionale a orientare l’Ente pubblico nella scelta del possibile strumento attraverso cui gestire il servizio pubblico.
Diversamente, nel caso di specie, il Comune si trovava di fronte alla necessità di assicurare la continuità del servizio esigenza che, secondo il Tar, ha giustificato il ricorso all’unico strumento, l’ordinanza contingibile ed urgente, attraverso cui l’Amministrazione poteva imporre al gestore uscente tale continuazione per il periodo di tempo necessario ad individuare il nuovo gestore nel rispetto delle disposizioni che regolano la materia e, quindi, in questo caso, anche dell’art. 23 bis citato.
In conclusione, il giudice amministrativo ha respinto il ricorso presentato dalla ricorrente, ritenendo legittimo l’esercizio, da parte del sindaco, del potere di emettere ordinanza contingibile e urgente qualora l’utilizzo di tale strumento trovi giustificazione nella necessità per far fronte ad una situazione straordinaria di emergenza, quale poteva essere, nel caso di specie, quella di garantire la continuità del servizio di smaltimento rifiuti.