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Esclusione ATI: legittima se la mandante è già affidataria diretta di servizi pubblici


Tar Piemonte, Sez. I, Sentenza n. 26/11
di Chiara Zaccagnini

È legittima l’esclusione di un’ATI da una gara per l’affidamento di un servizio pubblico nel caso in cui la mandante risulti già affidataria diretta di altri servizi pubblici locali.

Questo è il principio affermato dal Tar Piemonte nella Sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da un’ATI, avverso l’atto di esclusione da una gara.

Nel caso di specie, un Consorzio di Comuni aveva indetto una gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura avevano partecipato un concorrente singolo e due raggruppamenti temporanei.

La Commissione di gara ha disposto l’esclusione di una delle due ATI, in quanto ha ritenuto sussistenti le condizioni previste dall’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, in quanto la mandante aveva dichiarato di essere partecipata al 49,5% da una Spa, titolare di affidamenti diretti da parte di alcuni Comuni.

Secondo la Commissione di gara tali affidamenti, aggiudicati senza esperire una procedura di gara erano infatti, suscettibili di attribuire vantaggi competitivi all’affidataria e costituivano, pertanto, presupposto per l’applicazione del divieto di partecipazione nei confronti della società partecipata, previsto del citato art. 23-bis.

Lo scopo della disciplina dettata prima nell’art. 113, comma 6, del Tuel e oggi nell’art. 23-bis, comma 9, del Dl. n. 112/08, è quello di evitare che le società titolari di affidamenti diretti (quindi operanti in un mercato protetto), possano operare con Enti diversi, da quelli di riferimento, e introdurre meccanismi di alterazione della concorrenza derivanti dai privilegi di cui esse godono.

L’art. 23-bis, comma 9, ha previsto la possibilità per le società, affidatarie dirette di servizi pubblici locali, di partecipare alla prima gara indetta dall’Amministrazione che aveva affidato direttamente i servizi.

I Giudici amministrativi, pertanto, con riferimento al caso di specie, hanno ritenuto legittima l’esclusione dalla gara disposta dal Consorzio nei confronti dell’ATI, la cui mandante era affidataria diretta di servizi pubblici locali.

Il Tar ha precisato inoltre che risulta infondata la tesi secondo cui la nozione di “prima gara” può essere riferita a tutte le procedure indette, per la prima volta, anche da Enti diversi da quelli presso i quali operava l’affidatario diretto.

Tale interpretazione contrasta con l’art. 23-bis, comma 9, il quale ha stabilito che “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

Tale disciplina ha conferito una particolare facoltà di scelta alla società titolare di affidamenti diretti, la quale può individuare la gara oggetto di deroga su tutto il territorio nazionale, anziché nel solo contesto territoriale interessato dall’affidamento in essere.

Il Tar ha così seguito l’orientamento interpretativo sostenuto anche dal Consiglio di Stato, che nella Sentenza n. 1651/10, aveva chiarito che il comma 9, dell’art. 23-bis deve essere interpretato nel senso che “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

Il carattere derogatorio, dunque eccezionale, di tale norma ne impone un’interpretazione restrittiva

Lo scopo di tale previsione è quello di evitare che le società che forniscono servizi ad un’Amministrazione e hanno pertanto acquisito esperienza sul territorio siano automaticamente escluse dalle gare per l’affidamento concorrenziale di tali servizi.

Pertanto, tale deroga deve intendersi ristretta alle società che gestivano i servizi oggetto della gara con affidamento diretto da parte dell’Amministrazione che la indice.

Il Tar Piemonte ha così respinto il ricorso presentato dalle ricorrenti, dichiarando legittima l’esclusione di un’ATI da una gara per l’affidamento di servizi nel caso in cui la mandante risulti affidataria diretta di servizi pubblici locali.

I Giudici amministrativi hanno chiarito, inoltre, che la disposizione dettata dal novellato art. 23-bis, comma 9, del Dl. n. 112/08 non può essere interpretata come se prevedesse la possibilità di partecipare a tutte le prime gare indette dagli Enti su tutto il territorio nazionale.

Al contrario la deroga prevista opera esclusivamente per le società che gestivano con affidamento diretto i servizi oggetto della gara indetta dall’Amministrazione.

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