Avcp, Determinazione n. 8 del 18 novembre 2010
di Chiara Zaccagnini
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha reso noto con la Determinazione n. 8/10, le prime indicazioni sulla tracciabilità finanziaria, ex art. 3 della Legge n. 136/10 (c.d. “Legge Antimafia”), entrata in vigore il 7 settembre 2010 concernente il “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”.
Il Dl. n. 187/10 ha successivamente dettato disposizioni interpretative ed attuative concernenti la tracciabilità dei flussi finanziari, relativi a contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni criminali.
Il comma 1 dell’art. 3 della Legge n. 136/10 (modificato dall’art. 7, comma 1, lett. a) n. 1, del Dl. n. 187/10) ha disposto che “per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”.
Tale obbligo di tracciabilità è stato esteso (comma 2, art. 3), anche ai pagamenti “destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche”, che devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto”.
A tal fine, i pagamenti dovranno indicare il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità a seguito della richiesta della stazione appaltante, e il codice unico di progetto (CUP), ove previsto ai sensi dell’art. 11 della Legge n. 3/03.
Entrata in vigore della Legge n. 136/10
La Legge antimafia non prevedeva espressamente una disciplina transitoria.
Secondo l’interpretazione fornita dal Ministero dell’Interno con nota n. 13001/118/Gab del 9 settembre, l’ambito di applicazione doveva intendersi riferito “ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore delle Legge” e, pertanto, dopo il 7 settembre 2010.
La Legge n. 187/10, con l’art. 6, comma 1, ha stabilito che “l’art. 3 della Legge n. 136/10 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso art. 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Pertanto, devono ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della Legge, anche se relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre 2010.
Nei contratti dovranno essere inserite le nuove clausole sulla tracciabilità, di cui all’art. 3 della Legge n. 136/10.
L’Autorità ha precisato che sono da considerarsi nuovi contratti e pertanto soggetti agli obblighi di tracciabilità anche le seguenti tipologie:
– i contratti aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (art. 57, comma 5, lett. a) del Codice dei contratti pubblici);
– i nuovi contratti, originati dal fallimento dell’appaltatore (art. 140 del Codice dei contratti pubblici);
– i contratti aventi ad oggetto varianti in corso d’opera che superino il quinto dell’importo complessivo dell’appalto (art. 132 del Codice dei contratti pubblici e art. 10 del Decreto del Ministero dei lavori pubblici n. 145/00).
Per i contratti antecedenti alla data di entrata in vigore della Legge n. 136/10, è stata dettata una norma transitoria ad hoc, la quale ha stabilito che tali contratti – ed i contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti – “sono adeguati alle disposizioni di cui all’art. 3 entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge”.
La norma, pertanto, ha previsto un adeguamento di tutte le tipologie contrattuali, in essere alla data del 7 settembre 2010, alle nuove disposizioni, dettate dal Dl. n. 187/10, entro il 7 marzo 2011.
Le stazioni appaltanti potranno legittimamente effettuare, in favore degli appaltatori, tutti i pagamenti previsti anche se sprovvisti della clausola relativa alla tracciabilità.
Al contrario, i contratti che dopo il 7 marzo 2011 non riporteranno la clausola relativa alla tracciabilità saranno nulli e, pertanto, inidonei a produrre alcun effetto giuridico.
Il comma 8 dell’articolo 3, infatti ha previsto l’inserimento a pena di nullità di una clausola nel contratto principale (sottoscritto con la stazione appaltante) avente ad oggetto l’assunzione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
Il mancato rispetto di tale obbligo comporta la nullità assoluta del contratto e l’impossibilità dell’applicazione della disposizione di cui all’articolo 1339 c.c., il quale prevede l’inserzione automatica nel contratto delle clausole imposte dalla legge, ove l’accordo ne fosse sprovvisto.
L’Autorità ha suggerito con la Determinazione in oggetto l’integrazione espressa dei contratti già stipulati mediante atti aggiuntivi, entro il 7 marzo 2011, ritenendo tale soluzione più cautelativa rispetto al meccanismo dell’inserzione automatica della clausola sulla tracciabilità, ciò vale anche per i contratti sottoscritti dall’appaltatore con i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese, a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi ed alle forniture.
Ambito di applicazione
La tracciabilità dei flussi finanziari, di cui all’art. 3, comma 1, trova applicazione in riferimento alle seguenti tipologie di contratto:
1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice;
2) concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex art. 30 del Codice dei contratti;
3) contratti di partenariato pubblico – privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria;
4) contratti di subappalto e subfornitura;
5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
Dato che la normativa antimafia trova applicazione generalizzata nei confronti dei contratti pubblici, sono pertanto tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti obbligati all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Tali soggetti includono le stazioni appaltanti, di cui all’art. 3, comma 33, del Dlgs. n. 163/06, comprendenti secondo tale definizione le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici.
Le amministrazioni aggiudicatrici, definite dal comma 25 del citato art. 3 del Codice dei contratti, sono “le Amministrazioni dello Stato, gli Enti pubblici territoriali, gli altri Enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblici, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.
Sono, inoltre, sottoposti agli obblighi ex art. 3 gli Enti aggiudicatori di cui all’art. 207 del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche.
L’art. 6, comma 3, del Dl. n. 187/10 ha chiarito che l’espressione “filiera delle imprese” si riferisce “ai subappalti come definiti dall’art. 118, comma 11 del Dlgs. n. 163/06, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto”.
L’intento del legislatore è dunque quello di assicurare la tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale oggetto del contratto.
Pertanto assume rilevanza non il grado di affidamento o sub affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dal livello al quale lo stesso viene effettuato.
Il Dl. n. 187/10 ha indicato con il termine “contratti di subappalto” i subappalti soggetti ad autorizzazione, ivi compresi i subcontratti, assimilati ai subappalti ai sensi dell’art. 118, comma 11, del Codice, mentre con il termine “subcontratti” ha inteso l’insieme dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non qualificabili come subappalti, riconducibili all’art. 118, comma 11, del Codice.
Il Dpr. n.150/10, recante il regolamento in materia di rilascio delle informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri, ha chiarito all’art. 1 che le imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici sono “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.
Ciò risulta anche coerente con la finalità di interesse pubblico che impone all’appaltatore l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante il nominativo del subcontraente, l’importo del contratto e l’oggetto del lavoro per i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto, a prescindere dalla loro riconducibilità alla definizione di subappalto (Tar Lazio, Roma, Sez. I, Sentenza n. 10059/08).
Per quanto riguarda gli operatori economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica né il tipo di attività svolta.
In particolare, con riferimento al settore dei servizi di ingegneria e architettura, le norme si applicano a tutti i soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lett. d), e), f), f-bis), g) e h) del Codice dei contratti e, quindi, anche ai professionisti e agli studi professionali, che partecipano all’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i suddetti servizi.
Sono soggetti all’obbligo di tracciabilità anche i contratti di affidamento inerenti lo sviluppo dei progetti (preliminari, definitivi ed esecutivi), conseguentemente a concorsi di idee o di progettazione.
Al contrario, non rientrano nell’ambito di applicazione di tale norma le spese sostenute dai cassieri, del fondo economale, disposte senza contratti di appalto.
Sono soggetti all’applicazione della disposizione sulla tracciabilità i concessionari di finanziamenti pubblici, inclusi i finanziamenti europei, tra i quali rientrano i soggetti, anche privati, destinatari di tali finanziamenti che stipulano appalti per la realizzazione dell’oggetto del finanziamento, indipendentemente dall’importo.
Modalità di attuazione della tracciabilità
I soggetti per i quali trovano applicazione le disposizioni sopra richiamate, sono obbligati a:
a) utilizzare conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva. Ne consegue che sia pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a favore dell’appaltatore, sia quelli effettuati dall’appaltatore nei confronti dei subcontraenti e da questi ad altri operatori economici devono transitare su conti correnti dedicati;
b) effettuare movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni;
c) indicare, negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione, il codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della Legge n. 3/03, del codice unico di progetto (CUP).
L’art. 6, comma 4, del Dl. n. 187/10 ha chiarito che l’utilizzazione di conti correnti dedicati, anche non in via esclusiva, deve essere interpretata nel senso che “ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”.
Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possano essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati.
In altri termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.
Gli operatori economici possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, purché sia conformato alle condizioni normativamente previste.
L’art. 3, comma 1 della Legge n. 136/10 ha previsto la possibilità di utilizzare strumenti di pagamento anche differenti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”.
L’Autorità ha precisato che il requisito della piena tracciabilità sussiste per le Ricevute Bancarie Elettroniche (Ri.Ba), prevalentemente usato tra imprese per la riscossione di crediti commerciali, che consente al creditore di sostituire le tradizionali ricevute bancarie cartacee con un flusso elettronico di informazioni.
In tal caso il CIG e l’eventuale CUP devono essere inseriti dal beneficiario invece che dal pagatore, in quanto la procedura ha inizio con la richiesta da parte del creditore e si chiude con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore.
Contrariamente, il servizio di pagamento Rapporti Interbancari Diretti (RID) non consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità.
Il flusso telematico che attualmente gestisce il RID non sembra in grado di gestire i codici.
E’ in corso di valutazione la possibilità di realizzare soluzioni tecniche alternative: tra queste, l’abbinamento univoco dei codici alla delega RID all’atto di attivazione del rapporto, con successiva gestione della fase di riscontro nell’ambito della c.d. procedura di allineamento elettronico degli archivi.
L’Autorità ha segnalato quale strumento assimilabile al RID, il SEPA Direct Debit, il quale fornisce un campo libero facoltativo nel quale potrebbero essere presumibilmente ospitati i codici in parola. Questo strumento però non è ancora diffuso.
E’ onere dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità conservare la documentazione attestante l’assolvimento di tali obblighi.
Anche la stazione appaltante è tenuta ha riportare il CIG e, ove previsto, il CUP nei mandati di pagamento all’appaltatore o al concessionario di finanziamenti pubblici.
Anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG e, ove necessario, il CUP e ad effettuare i pagamenti all’operatore economico cedente mediante strumenti che consentono la piena tracciabilità, sui conti correnti dedicati.
Per quanto riguarda i pagamenti nell’ambito assicurativo, si può ritenere che sia consentito al broker d’incassare i premi per il tramite del proprio conto separato di cui all’art. 117 del Codice delle assicurazioni (Dlgs. n. 209/05), individuato come conto dedicato, ai sensi della Legge n. 136/10, senza richiedere l’accensione di un altro conto dedicato in via esclusiva ai pagamenti che interessano le stazioni appaltanti.
Indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP)
Il novellato comma 5 dell’art. 3 ha previsto che, “ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP)”.
Pertanto, il CIG è divenuto obbligatorio, ai fini di tracciabilità dei flussi finanziari, in riferimento a ciascun contratto pubblico avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo dello stesso e dalla procedura di affidamento prescelta, quindi anche per i contratti di cui all’art. 17 del Codice dei contratti pubblici.
Per quanto riguarda i contratti stipulati nell’ambito del sistema delle convenzioni CONSIP, oltre all’obbligo di richiesta del CIG per la stipula della convenzione, le Amministrazioni che vi aderiscono sono tenute a richiedere un distinto CIG per ogni specifico contratto stipulato, che andrà successivamente riportato nei pagamenti ai fini della tracciabilità degli stessi.
Il CUP è al contrario obbligatorio “per la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici” con riguardo a “ogni nuovo progetto di investimento pubblico” (art. 11, della Legge n. 3/03), senza alcuna indicazione di importo.
Pagamenti di dipendenti, consulenti, fornitori di beni e altri servizi
Secondo quanto stabilito dall’art. 3, comma 2, devono passare su conti correnti dedicati anche i pagamenti verso conti non dedicati relativi a:
– stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);
– manodopera (emolumenti a operai);
– spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto);
– provvista di immobilizzazioni tecniche;
– consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.
Tali pagamenti devono essere effettuati mediante l’utilizzazione di un conto corrente dedicato, anche non in via esclusiva, ad uno o più contratti pubblici.
Il pagamento deve essere effettuato e registrato per il totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non riferibile in via esclusiva ad uno specifico contratto.
Pertanto i pagamenti a favore dei dipendenti saranno effettuati sul conto dedicato relativo ad una singola specifica commessa, anche se i dipendenti prestano la loro opera in relazione ad una pluralità di contratti.
Per effettuare tali pagamenti non sarà necessario indicare il CIG e, ove previsto, il CUP.
In tal caso l’utilizzo di assegni bancari e postali potrà ritenersi consentito solo se:
a) i soggetti destinatari non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o conto di pagamento);
b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto dedicato;
c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità.
Pagamenti in favore di enti previdenziali assicurativi, istituzionali, dello Stato o di gestori o fornitori di pubblici servizi
Secondo il dettato del comma 3 dell’art. 3 della Legge n. 136/10 possono essere effettuati con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti relativi a:
– imposte e tasse;
– contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;
– assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa;
– gestori e fornitori di pubblici servizi.
Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie, senza l’obbligo di indicazione del CIG e, ove previsto, il CUP.
Per l’effettuazione di tali pagamenti possono essere utilizzate le carte di pagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato.
L’espressione ”spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 500 euro” (comma 3, art. 3 Legge n. 136/10) va interpretata nel senso che la soglia indicata di 500 euro è riferita all’ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese sostenute nel corso della giornata.
Spese estranee al contratto pubblico
Il novellato comma 4 dell’art. 3 ha stabilito che “ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni ”.
L’operatore economico che intenda reintegrare i fondi del conto dedicato, potrà farlo solo mediante bonifico bancario o postale o con altri strumenti idonei a garantire la tracciabilità, nei termini sopra indicati.
Nel caso in cui il conto dedicato a una commessa pubblica dovesse rimanere in rosso non sembra sussistere alcun impedimento normativo al versamento, tramite strumenti che garantiscano la tracciabilità, di somme sul conto corrente interessato, al fine di consentire i necessari pagamenti.
Comunicazioni
In base al novellato art. 3, comma 7, i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità sono tenuti a comunicare alla stazione appaltante:
– gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati, con l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati;
– le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare sugli stessi;
– ogni modifica relativa ai dati trasmessi.
Tali comunicazioni devono essere effettuate entro sette giorni dall’accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti già esistenti, “dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica”.
In caso di persone giuridiche, la comunicazione deve essere sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito di apposita procura.
L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione di tali elementi informativi comporta, a carico del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.