Dpr. n. 168 del 7 settembre 201, G.U. n. 239 del 12 ottobre 2010
di Federica Caponi e Giulia Rizza
E’ stato pubblicato sulla G.U. n. 239 del 12 ottobre 2010 il Dpr. n. 168/10 concernente il “Regolamento di attuazione dell’art. 23 bis del Dl. n. 112/08 (convertito in Legge n. 133/08)” che è entrato in vigore il 27 ottobre scorso, con il quale si è finalmente dato attuazione alle norme contenute nel comma 10 della citata disposizione e che dovrebbe costituire uno degli atti più rilevanti in materia di servizi pubblici.
Di seguito sono state commentate le disposizioni contenute nel Regolamento, che chiariscono le modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali.
Art. 1 – Ambito di applicazione
Il regolamento si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Per quanto riguarda le risorse idriche, il Decreto ha confermato l’autonomia gestionale del soggetto gestore, la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche e la “spettanza esclusiva alle istituzioni pubbliche” della titolarità, del potere di gestione delle risorse in particolare per quanto riguarda la qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal Dlgs. n. 152/06, garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio (ex art. 15, comma 1-ter, Dl. n. 135/09, convertito in legge n. 166/09).
Sono esclusi dall’applicazione del Regolamento:
– il servizio di distribuzione di gas naturale, disciplinato dal Dlgs. n. 164/00;
– il servizio di distribuzione di energia elettrica, disciplinato dal Dlgs. n. 79/99 e dalla Legge n. 239/04;
– il servizio di trasporto ferroviario regionale, disciplinato dal Dlgs. n. 422/97;
– la gestione delle farmacie comunali, assoggettate a quanto stabilito dalla Legge n. 475/68;
– i servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti affidanti, assoggettati all’art. 13 del Dl. n. 223/06, convertito dalla Legge n. 248/06.
Art.2 – Misure in tema di liberalizzazione
Il Decreto ha ribadito che la regola generale per l’affidamento a terzi della gestione dei servizi pubblici con rilevanza economica è la gara.
La norma ha fornito alcune precisazioni in merito al procedimento che gli enti sono chiamati a rispettare nel caso in cui intendano derogare all’affidamento mediante gara e utilizzare lo strumento dell’in house providing.
L’affidamento in house, è opportuno ricordare, è ammesso soltanto nel caso in cui in base ad una analisi di mercato, “la libera iniziativa economica privata” [cioè il mercato] non risulti idonea a rispondere alle esigenze della comunità.
In tutti gli altri casi, le attività economiche dovranno essere “liberalizzate”, cioè affidate a privati individuati tramite gara, nel rispetto del principio, tra l’altro, della accessibilità al servizio.
I Comuni dovranno verificare la reale tenuta sul mercato degli affidamenti diretti, dovranno cioè esaminare la “realizzabilità di una gestione concorrenziale” attraverso un’indagine di mercato.
Soltanto laddove tale verifica dia esito negativo, attestando che il mercato non ha operatori che offrono condizioni migliori rispetto alla gestione in house, gli enti dovranno approvare una delibera quadro che illustri l’iter logico e procedurale seguito, evidenziando gli esiti infruttuosi offerti dal sistema concorrenziale e i benefici connessi all’affidamento diretto alla propria partecipata.
A tale delibera quadro dovrà essere data adeguata pubblicità e la stessa dovrà essere inviata all’antitrust, che dovrà tenerne conto ai fini della relazione annuale al parlamento sull’andamento del mercato dei servizi pubblici.
Tutti gli affidamenti in essere al 27 ottobre 2010 dovranno essere “verificati” entro il 26 ottobre 2011 e gli enti dovranno prevedere nei propri regolamenti verifiche periodiche.
Il Decreto ha infatti stabilito che la delibera quadro di verifica “dovrà essere effettuata entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del Regolamento e poi periodicamente, secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali”.
L’indagine di mercato dovrà inoltre essere svolta prima di procedere al conferimento e/o al rinnovo della gestione dei servizi.
Il Decreto ha “ammesso” che gli enti locali, per assicurare agli utenti “l’erogazione di servizi pubblici, che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” (cioè appunto i servizi pubblici! Quali altri servizi altrimenti possono essere qualificati come tali se non quelli ex art. 112 del Tuel?), possano definire, “se necessario (!), gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo”.
Tale indicazione consente quindi agli enti di partecipare “attivamente” alla copertura dei costi sostenuti dai gestori, ma l’esternalizzazione di un servizio pubblico altro non è che una concessione di servizio, caratterizzata proprio dall’assunzione del rischio d’impresa a carico del concessionario.
Considerato che tale “possibilità” sembra essere ammessa dal legislatore nei confronti dei concessionari scelti con gara, se ciò dovesse avvenire non evidenzierebbe di fatto che il mercato non ha fornito il miglior risultato possibile?
Tale previsione sembrerebbe avere “poco” (o molto) senso.
Il Decreto ha precisato che le imprese affidatarie della gestione di un servizio pubblico, e quindi, del conseguente diritto di esclusiva non sono assoggettate al divieto di produzione degli stessi servizi per uso proprio (ex art. 9, Legge n. 287/90).
L’autoproduzione non è consentita nei casi in cui, in base alle disposizioni che prevedono la riserva, risulti che la stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale, nonché, salvo concessione, per quanto concerne il settore delle telecomunicazioni.
I gestori di servizi pubblici locali, se intendessero realizzare attività in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, dovranno operano mediante società e qualora dovessero rendere disponibili a tali società beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva, saranno tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti alle altre imprese direttamente concorrenti (ex art. 8, comma 2-bis e 2-quater, Legge n. 278/90).
Art. 3 Norme applicabili in via generale per l’affidamento
Il Decreto ha previsto che le procedure di gara per l’affidamento di servizi pubblici devono essere indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.
Le in house potranno partecipare alle gare, fatto salvo specifici divieti previsti dalla legge.
Il bando di gara o la lettera di invito per l’affidamento del servizio dovrà:
– escludere che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio, possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;
– assicurare che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;
– indicare la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso, la durata dell’affidamento non potrà essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;
– potrà prevedere l’esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento (restrizione delle regole comunitarie volte alla tutela della concorrenza e del mercato, per favorire la concorrenza e il mercato);
– prevedere che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia (come prima dell’entrata in vigore del Decreto);
– indicare i criteri e le modalità per l’individuazione dei beni in caso di cessione anticipata, e per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione;
– prevedere l’adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio.
Nelle così dette gare a doppio oggetto, espletate cioè per l’individuazione del socio privato per la costituzione di società miste, ove contestualmente si valuti la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito dovrà assicurare che:
– i criteri di valutazione delle offerte, basati su qualità e corrispettivo del servizio, prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;
– il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifichi, si proceda a un nuovo affidamento tramite gara;
– siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.
Art. 4 – Parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
Gli enti dovranno chiedere il parere all’Antitrust, ai fini dell’affidamento diretto alle proprie in house, quando l’importo annuale del corrispettivo previsto superi i 200.000,00 euro annui.
Per quanto riguarda il servizio idrico, il Decreto ha previsto alcune deroghe.
In particolare, nella richiesta del parere, l’ente affidante potrà rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendano la gestione “in house” non distorsiva della concorrenza, ossia comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto a una modalità alternativa di gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento:
– alla chiusura dei bilanci in utile, escludendosi a tal fine qualsiasi trasferimento non riferito a spese per investimenti da parte dell’ente affidante o altro ente pubblico;
– al reinvestimento nel servizio almeno dell’80% degli utili per l’intera durata dell’affidamento;
– all’applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore;
In tali casi, l’antitrust dovrà tener conto esclusivamente delle condizioni rappresentate e dichiarate dall’ente affidante, sotto la personale responsabilità del suo legale rappresentante.
L’effettivo rispetto delle condizioni di efficienza della gestione in house, non discorsive del mercato, dovrà essere verificato annualmente dall’ente affidante, che dovrà inviare gli esiti di tale verifica all’autorità.
In caso di parere negativo, l’ente dovrà procedere alla revoca dell’affidamento e al conferimento della gestione del servizio idrico mediante gara.
Art. 5 – Patto di stabilità interno
Il Decreto ha previsto l’assoggettamento delle società in house di gestione di servizi pubblici al patto di stabilità, le cui modalità applicative dovranno però essere disciplinate con apposito Decreto.
Spetterà agli enti locali soci vigilare sull’osservanza, da parte delle proprie in house, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.
Le modalità e la modulistica per l’assoggettamento al patto di stabilità saranno definite in sede di attuazione dei Decreti attuativi del federalismo fiscale (entro maggio 2011), ex art. 2, comma 2, lett. h), Legge n. 42/09.
Art. 6 – Acquisto di beni e servizi da parte delle società «in house» e delle societa’ miste
Il Decreto ha ribadito che le società in house e le società miste, costituite con gara a doppio oggetto, affidatarie di servizi pubblici sono assoggettate al Codice dei contratti pubblici.
Le in house erano assoggettate a tali disposizioni già da molti anni (già dalla Legge n. 109/94).
L’art. 32, comma 3, del Codice dei contratti, prevede espressamente che le miste non siano assoggettate alle norme di tale Decreto se:
– il socio sia stato scelto con gara;
– il socio privato abbia i requisiti professionali per realizzare i servizi affidati alla società;
– la società sia in grado di realizzare almeno il 70% dei lavori o fornitura di beni e servizi.
Il Regolamento in commento ha previsto che tale deroga si applichi soltanto alle miste costituite con gare a doppio a oggetto e solo nel caso in cui rispettino anche le condizioni sopra richiamate.
Il Decreto di fatto stabilisce una deroga alle norme del Codice, senza ovviamente modificare le disposizioni legislative, in quanto fonte legislativa secondaria.
Art. 7 – Assunzione di personale da parte delle società in house e delle società miste
Il Decreto ha ribadito quanto già contenuto nell’art. 18 del Dl. n. 112/08, limiti e vincoli per le assunzioni di personale in vigore dal 20 ottobre 2008.
Art. 8 – Distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione
Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale non potranno svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il divieto si applica anche nel caso in cui tali funzioni siano state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali.
Tale divieto opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonchè nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.
Non potranno essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina abbiano ricoperto la carica di amministratore negli enti che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società.
I componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio oggetto della gara.
Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale non potranno essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte dello stesso ente locale.
Saranno esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.
I commissari di gara dovranno astenersi in caso in cui:
– se ha interesse nella gara;
– se lui o la moglie siano parenti fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o conviventi o commensale abituale di una dei concorrenti;
– se lui o la moglie abbiano causa pendente o grave inamicizia o rapporti di credito o debito con uno dei concorrenti;
– se ha dato consiglio o prestato supporto a uno dei concorrenti;
– se sia tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di uno dei concorrenti;
– se sia amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società che partecipa alla gara;
Si applicano cioè ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione del giudice previste dall’art. 51 del c.p.c.
Nell’ipotesi in cui alla gara concorra una società partecipata dall’ente locale che l’ha indetta, i componenti della commissione di gara non potranno essere né dipendenti né amministratori dell’ente locale stesso.
Tali incompatibilità e divieti si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente al 27 ottobre 2010.
In caso di affidamento diretto della gestione dei servizi pubblici locali, e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore sia partecipato dall’ente locale affidante, spetterà ai revisori dell’ente effettuare la verifica del rispetto del contratto di servizio, nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso.
Art. 9 – Principio di reciprocità
Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, potranno essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici locali “a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l’affidamento di omologhi servizi”.
Le imprese dovranno dimostrare l’eventuale esistenza di un accordo di reciprocità tra li Stato Italiano e quello di loro appartenenza.
Art. 10 – Cessione dei beni in caso di subentro
Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore dovrà cedere al subentrante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami, i beni strumentali e le loro pertinenze necessari per la prosecuzione del servizio, se questi non saranno duplicabili a costi socialmente sostenibili.
Se, al momento della cessazione della gestione, tali beni non saranno stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponderà al precedente un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi.
Restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell’entrata in vigore del regolamento e le norme speciali di settore.
L’importo dovrà essere indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione.
Art. 11 – Tutela non giurisdizionale
I contratti di servizio e, se emanate, le carte dei servizi concernenti la gestione di servizi pubblici locali dovranno prevedere la possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che dovessero lamentare la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale delle controversie, che dovrà avvenire entro trenta giorni successivi al ricevimento della richiesta.
Tale procedura conciliativa dovrà essere avviata secondo lo schema-tipo di formulario approvato con il Decreto in commento.
Art. 12 – Abrogazioni e disposizioni finali
Il Decreto ha disposto l’abrogazione delle seguenti disposizioni:
– art. 113, commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater, del Tuel;
– art. 150, comma 1, del Dlgs. n. 152/06, che attribuiva all’Ato la competenza in merito alle forme di gestione dei servizi (gara, affidamento in house o a società mista), mentre è confermata la competenza dell’Autorità d’ambito per l’affidamento e l’aggiudicazione;
– art. 202, comma 1, del Dlgs. n. 152/06, che riconosceva all’Ato rifiuti la competenza all’aggiudicazione dell’affidamento del servizio secondo le disposizioni contenute nell’art. 113, comma 7, del Tuel, mentre è confermata la competenza dell’ato per l’affidamento e l’aggiudicazione, secondo le modalità disciplinate dal Decreto in commento.
Il Decreto ha stabilito infatti che le norme che rinviino al comma 7 dell’art. 113 del Tuel, abrogato, dovranno intendersi riferiti a quanto stabilito nell’art. 3 del Decreto stesso.
Per il trasporto pubblico locale, il regolamento si applica in quanto compatibile con le disposizioni del regolamento (CE) 23 ottobre 2007, n. 1370/2007.