Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 4510/10
di Chiara Zaccagnini
Non sono applicabili per cronologia le disposizioni previste dal Codice dei contratti pubblici (Dlgs. n. 163/06), alle concessioni di servizi in quanto l’art. 30 del Codice esclude automaticamente l’applicazione delle norme in materia di appalti.
Questo è quanto ha affermato il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, con la quale ha accolto l’appello presentato da un Comune avverso la decisione del Tar, secondo cui le disposizioni previste dal Codice dei contratti pubblici devono essere applicate automaticamente anche in caso di affidamento in concessione di servizi.
Nel caso di specie, un Comune aveva indetta una procedura di gara, ai sensi dell’art. 30 del Dlgs. n. 163/06, per la concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni.
A seguito dell’aggiudicazione definitiva, una società, partecipante alla gara aveva impugnato avanti al Tar gli atti relativi alla concessione di tale servizi, tra i quali il verbale di aggiudicazione definitiva.
La ricorrente lamentava l’omessa applicazione degli artt. 41 (“Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi”) e 75 (“Garanzie a corredo dell’offerta”), commi 1 e 8, del Dlgs. n. 163/06, la violazione dell’art. 113 (“Cauzione definitiva”) del Dlgs. n. 163/06 e del principio di etero integrazione delle regole di gara, non essendo stati acclusi dall’aggiudicataria né la cauzione provvisoria né quella definitiva.
Il Tar in primo grado aveva accolto il ricorso, ritenendo che la procedura per l’affidamento in concessione di un servizio fosse disciplinata dalle disposizioni previste dalla normativa del Codice dei contratti pubblici, anche se non richiamate nel bando.
Il Comune ha presentato appello, affermando che per esplicita previsione legislativa non si applicano alle concessioni di servizi le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, salvo quanto disposto dall’art. 30 del Dlgs. n. 163/06.
Il Consiglio di Stato già nella sentenza n. 2864/09, aveva precisato che “la disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l’art. 3”.
La direttiva comunitaria in materia di appalti ha fornito per la prima volta, all’art. 1, una definizione di concessione di servizi, recepita nell’art. 3 del Dlgs. n. 163/06.
Tale direttiva ha tendenzialmente escluso dal proprio ambito applicativo le concessioni di servizi, ma secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale tale affidamento non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza.
La Corte di giustizia, nelle sentenza 7 dicembre 2000 n. C 324/1998 e 13 ottobre 2005 n. C 458/2003, ha affermato ripetutamente che per tali affidamenti è necessario un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l’attribuzione di concessioni di servizi senza gara.
Per quanto riguarda il caso di specie, il Consiglio di Stato ha chiarito che è erronea l’applicazione analogica della disciplina dettata dagli artt. 70 e 75 del Codice alle concessioni di servizi, in evidente violazione della disciplina contenuta nell’art. 30, comma 1, del Dlgs. n. 163/06, quando non siano espressamente richiamate dal bando di gara.
Il Comune non aveva previsto nel capitolato nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria in capo ai partecipanti alla procedura, né l’imposizione del principio di etero integrazione, valido solo per le fattispecie soggette alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.
Le concessioni di servizi rispondono ad un impostazione strutturale molto diversa da quella contrattuale.
In considerazione di tale diversità di funzione, il comma 3 dell’art. 30 ha limitato la fase di scelta del concessionario al rispetto dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità e proporzionalità, rispetto ai quali non trovano applicazione le previsioni dettate dall’art. 75 del Dlgs. n. 163/06.
Il Consiglio di Stato ha pertanto accolto l’appello presentato, escludendo l’applicazione analogica delle disposizioni previste dalla normativa del Codice dei contratti alle concessioni di servizi, come espressamente previsto dall’art. 30 del Dlgs. n. 163/06.