Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 2757/10
di Alessio Tavanti
Nelle procedure per l’affidamento in concessione di servizi sono ammesse solo offerte pari o superiori alla base d’asta, l’eventuale ammissione di offerte al ribasso rende illegittima la gara.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da un Comune avverso la sentenza, che aveva dichiarato l’illegittimità della procedura di gara espletata.
Nel caso di specie, il Comune aveva indetto una gara per l’affidamento della concessione di spazi pubblicitari, su impianti di proprietà comunale, destinati alle affissioni, suddivisi in tre lotti, da aggiudicarsi in base all’offerta del canone di affitto più elevato rispetto a quello fissato a base d’asta.
In sede di assegnazione, una delle tre gare andava deserta, stante anche la previsione del regolamento comunale che individuava nel limite del 50% la misura massima di aggiudicazione a favore di un medesimo soggetto, in virtù della quale le imprese già aggiudicatarie di uno dei lotti venivano escluse dalle successive gare.
Il Comune vista la mancanza di offerte, aveva formulato una proposta alle aggiudicatarie delle altre due gare, senza peraltro trovare soluzione positiva.
L’Ente aveva indetto una nuova procedura aperta, con previsione di aggiudicazione all’offerta ritenuta più vantaggiosa, sia al rialzo che al ribasso, con un canone a base d’asta fissato nella stessa misura delle precedenti gare.
All’esito di tale procedura una delle imprese già aggiudicatarie aveva adito il Tar, il quale aveva accolto il ricorso presentato relativamente alla lamentata illegittimità della procedura espletata.
Il Consiglio di Stato, successivamente investito dal Comune, ha sostanzialmente confermato le argomentazioni del Tar.
I Giudici d’appello hanno chiarito che per quanto riguarda la previsione della possibilità di presentare offerte in ribasso, rispetto alla base d’asta fissata, questa contrasta con la procedura scelta dal Comune, secondo il combinato disposto degli artt. 73, lett. c) e 76 del R.D. n. 827/24.
Secondo tale disciplina, l’Ente avrebbe dovuto seguire il metodo delle “offerte segrete da confrontarsi con il prezzo base indicato nell’avviso d’asta”, rispetto al quale la P.A. aggiudica il contratto a colui che ha presentato l’offerta più vantaggiosa e il cui prezzo sia migliore o almeno pari a quello fissato nell’avviso d’asta.
Con la conseguenza che, per i contratti attivi dai quali deriva un’entrata nelle casse dell’Amministrazione, un’offerta al ribasso rispetto alla base d’asta, specificata dalla lex specialis, risulterebbe inevitabilmente peggiorativa per l’Amministrazione e, pertanto illegittima.
Inoltre, una tale previsione finirebbe per sminuire la funzione propria cui assolve il prezzo a base d’asta che, in tal caso, da parametro concorrenziale diretto a indirizzare il confronto tra le varie offerte, diverrebbe un dato meramente indicativo, privo di rilevanza giuridica e di efficacia conformativa, in disaccordo con la disciplina dettata dalle norme richiamate, tese ad indirizzare il confronto competitivo verso il miglioramento quale remunerazione minima accettabile per l’Ente.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, l’ammissione di offerte sia in rialzo che in ribasso, finisce per tradursi nella mancata previsione di una base d’asta.
Tutto ciò, ovviamente, non può trovare giustificazione neanche nel fatto che la precedente gara fosse andata deserta e nella conseguente necessità di evitare il rischio di giungere ad un esito analogo.
Secondo i Giudici, il Comune avrebbe potuto scongiurare tale pericolo fissando una basa d’asta più bassa o scegliendo, nei limiti ammessi dall’ordinamento, una diversa forma di affidamento.
Il Consiglio di Stato ha respinto comunque la domanda risarcitoria proposta dalla ditta aggiudicataria di una procedura.
Nel caso di specie, infatti, l’illegittimità della procedura utilizzata dall’Amministrazione non è idonea a configurare l’elemento soggettivo della fattispecie dannosa, derivando, come detto, dal reiterato tentativo, perseguito in buona fede, di pervenire all’affidamento.
Inoltre, relativamente al profilo di danno da perdita di chance rispetto all’aggiudicazione, è da ritenere che tale interesse giuridico sia stato soddisfatto in modo specifico e completo dall’annullamento della gara.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato dal Comune, ribadendo l’illegittimità della procedura di gara per l’affidamento di una concessione di servizi che ammetta la possibilità di aggiudicazione dell’offerta più bassa, rispetto alla base d’asta.