Tar Emilia Romagna, Sez. I, Sentenza n. 460 del 29 gennaio 2010
di Federica Caponi
La gestione diretta da parte del Comune dei servizi pubblici a rilevanza economica è illegittima, in quanto l’art. 113 del Tuel nella sua formulazione attuale, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23-bis del Dl. n. 112/08, non prevede l’affidamento diretto come modalità di gestione.
Questo il “sorprendente” principio affermato dal Tar nella Sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società avverso la Deliberazione della Giunta comunale avente ad oggetto “indirizzo agli uffici per la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali”, con cui l’Ente aveva deciso di gestire direttamente il servizio di gestione e manutenzione delle lampade votive.
La società ricorrente aveva sostenuto che la gestione dell’illuminazione votiva era un servizio pubblico a rilevanza economica e che ai sensi dell’art. 23-bis del Dl. n. 112/08 la modalità ordinaria di gestione di tali servizi è quella dell’affidamento mediante procedure competitive a evidenza pubblica o, in via eccezionale, mediante affidamento diretto a società in house, ma non mediante la gestione diretta.
Il Tar dell’Emilia Romagna ha dichiarato il ricorso fondato, ritenendo che l’art. 113 del Tuel al comma 5, non prevede che i servizi pubblici possano essere gestiti anche in economia da parte degli Enti Locali.
Tale disposizione, non contrastando con il citato art. 23-bis del Dl. n. 112/08, è da ritenersi ancora in vigore e pertanto nel nostro ordinamento non sarebbe possibile gestire direttamente da parte dei Comuni i servizi pubblici, nonostante gli Enti siano i titolari di tali attività.
Secondo il Tar nella Sentenza in commento “a fronte di un così chiaro dettato normativo, che trova giustificazione nella necessità di applicare la disciplina comunitaria ai servizi pubblici locali a rilevanza economica, la scelta operata dal Comune – di gestire direttamente il servizio di gestione e manutenzione delle lampade votive – appare illegittima con conseguente annullamento della delibera impugnata”.
Pertanto, il Tar ha accolto il ricorso presentato da una società, ritenendo illegittima la Deliberazione della Giunta comunale in quanto il Comune non potrebbe gestire in via diretta i servizi pubblici a rilevanza economica.
Tale pronuncia non appare condivisibile, prima di tutto perché gli Enti sono i titolari e gestori dei servizi pubblici e, quindi, la scelta di affidare all’esterno la gestione degli stessi è sempre una scelta che gli Enti possono fare in alternativa all’ordinaria gestione in economia.
Sia l’art. 113 del Tuel, che l’art. 23-bis del Dl. n. 112/08 disciplinano infatti “il conferimento della gestione dei servizi pubblici”, dettando cioè le regole cui gli Enti devono attenersi nel momento in cui, non potendo o volendo più gestire in economia i servizi, decidono di ricorrere a terzi per la gestione dei servizi.
E’ l’affidamento all’esterno delle attività che si pone come eventuale rispetto alla gestione diretta, in economia, da parte degli Enti.
La P.A. infatti deve rispettare sempre il principio dell’autosufficienza per lo svolgimento delle attività e servizi che la stessa deve realizzare.
Soltanto nel momento in cui, per esigenze legate alle risorse umane e economiche, la gestione diretta non costituisca più la scelta migliore, da un punto di vista dell’efficacia, efficienza e dell’economicità, gli Enti devono valutare se ricorrere al mercato o alla fattispecie eccezionale dell’in house per gestire i propri servizi pubblici.
La fattispecie sottoposta al vaglio del Giudice amministrativo sorprende non soltanto per tale fantasiosa interpretazione dell’art. 113 del Tuel, ma anche perché è stata la Giunta ad adottare l’atto di indirizzo in merito alle modalità di gestione del servizio comunale.
L’art. 42, comma 2, lett. e) del Tuel stabilisce espressamente che le decisioni circa l’organizzazione dei servizi pubblici spetta al Consiglio comunale.
L’atto approvato nel caso di specie dal Comune avrebbe dovuto essere approvato dal Consiglio e non dalla Giunta.
Spetta all’organo consiliare decidere strategicamente quale sia l’assetto organizzativo migliore dei propri servizi, demandando semmai alla Giunta decisioni in merito alle generali modalità di esecuzione dei tale organizzazione, non certo decidere se gestire in economia o meno i servizi.
Interpretando diversamente altrimenti si annullerebbe di fatto la competenza del Consiglio comunale in merito ai servizi, vuotando completamente di contenuto l’art. 42, comma 2, lett. e) del Tuel.