(Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 850 del 16 febbraio 2010)
di Federica Caponi
La proroga consensuale di un contratto originariamente affidato con una procedura competitiva è da equiparare ad un affidamento senza gara.
All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite soltanto nel caso in cui tale facoltà sia stata prevista ab origine, e comunque entro termini determinati.
Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista nell’originario contratto, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento diretto.
Questo l’importante principio affermato dal Consiglio di Stato, nella Sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva partecipato alla procedura, indetta da una società pubblica, per l’affidamento di un servizio.
Nel caso di specie, una società pubblica aveva indetto un appalto per l’affidamento del servizio di noleggio di autobus con conducente per il trasporto del proprio personale, aggiudicato ad un raggruppamento di imprese.
La società, seconda classificata, aveva proposto ricorso al Tar avverso l’atto di aggiudicazione, sostenendo che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, ai sensi dell’art. 23-bis, Dl. n. 112/08, perché di esso faceva parte una società affidataria diretta del servizio di trasporto pubblico locale per un Comune.
L’aggiudicataria, in relazione al ricorso di primo grado, ha presentato ricorso incidentale con cui ha sostenuto che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, ai sensi delle citate disposizioni normative, perché affidataria diretta del servizio di trasporto pubblico locale di un altro Ente Locale, in virtù di reiterate proroghe dopo un primo affidamento con gara.
Il Tar in primo grado ha accolto sia il ricorso principale della seconda classificata, che quello incidentale presentato dal raggruppamento aggiudicatario, ritenendo che entrambe avevano “la qualità di affidatario diretto di servizio senza previo esperimento di gara con conseguente effetto preclusivo della partecipazione alla procedura di gara”.
La sentenza è stata impugnata da entrambi gli interessati di fronte al Consiglio di Stato.
I giudici hanno precisato che il servizio di trasporto pubblico locale era stato affidato alla società, seconda classificata, da un Comune con gara nel 1997, ma scaduto l’originario contratto, la gestione del servizio era proseguita in virtù di proroghe consensuali.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 23-bis, del Dl. n. 112/08, stabilisce che “i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali, non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, (…) non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri Enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”.
La norma preclude quindi l’acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di “economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”, elencati nel citato comma 2, richiamato espressamente dal comma 9, dell’art. 23-bis.
Secondo i giudici di merito, “all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario”.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite solo nel caso in cui siano state previste ab origine, e comunque entro termini determinati.
Una volta scaduto il contratto, se si procedesse ad una sua proroga senza che essa sia prevista nell’originario negozio, o oltre i limiti temporali consentiti, “la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara”.
Nel caso di specie, l’originario affidamento con gara in favore della società seconda classificata risale al 1997, con scadenza nel 2000.
Considerato che il rapporto si è protratto fino al 2008 grazie a successive proroghe, ben oltre i limiti temporali consentiti, secondo il Consiglio di Stato, tale fattispecie è da equipararsi ad un affidamento senza gara.
Il Consiglio di Stato ha così respinto l’appello della ricorrente, ritenendo illegittima la partecipazione della stessa alla gara d’appalto, in quanto risultava già affidataria diretta di un servizio pubblico, in virtù delle numerose proroghe che erano state concesse dalla stazione appaltante dell’originario contratto di affidamento di un servizio pubblico.