Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. n. 6393 del 19 ottobre 2009
di Chiara Zaccagnini
È legittimo il diritto di ostensione sulla documentazione suscettibile di rilevare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti alla gara, nel caso in cui non sia stata fornita alcuna indicazione di non divulgazione da parte della società interessata.
Questo è il principio affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società avverso la decisione del Tar, che aveva ritenuto che l’accesso ai documenti, contenenti progetti tecnici o studi presentati dai partecipanti alla gara, è consentito nella sola forma della presa visione con esclusione della possibilità di estrazione degli stessi.
Tale ricorso non aveva per oggetto la valutazione della fondatezza del diritto di accesso della ricorrente, ma le modalità con le quali tale diritto poteva essere esercitato.
La normativa di riferimentoper l’accesso agli atti delle procedure di gara, secondo il Collegio, è contenuta nell’art. 13 del Dlgs. n. 163/06.
Il comma 5 dell’art. 13 del Dlgs. n. 163/06 ha introdotto un divieto assoluto di accesso e di divulgazione degli atti, relativi a progetti tecnici o studi presentati dai partecipanti alla gara, nella fase anteriore all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, al fine di tutelare le posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti e dei soggetti privati coinvolti.
Vengono, quindi, esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite dagli offerenti nella fase della presentazione delle stesse, in quanto potrebbero contenere segreti tecnici o commerciali.
Il Legislatore ha voluto, in tal modo, non riconoscere il diritto di accesso alla documentazione suscettibile di rilevare il know-how industriale e commerciale, contenuto nelle offerte dei partecipanti alla gara, in modo da evitare che operatori economici in concorrenza tra di loro utilizzino tali informazioni per conseguire un indebito vantaggio commerciale.
Il comma 5 ha subordinato l’esclusione del diritto di accesso alla chiara manifestazione di interesse da parte dell’impresa, cui si riferiscono i documenti a cui altri soggetti intendono accedere.
La manifestazione di tale volontà si deve riferire a informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
Nel caso di specie, la società aggiudicatrice dell’appalto non aveva manifestato l’interesse alla non divulgazione di informazioni suscettibili di rilevare il know-how industriale e commerciale contenuto nell’offerta.
In mancanza di un espressa volontà da parte della società interessata di non divulgare tali informazioni, si verifica una “riespansione” del diritto di accesso ex Legge n. 241/90, la quale non prevede un limite generale volto ad escludere che l’accesso venga esercitato solo mediante la visione del documento, ma anche con il conseguimento di copia di tali atti.
Il comma 6 dell’art. 13 del Dlgs. n. 163/06 ha previsto la possibilità di accesso al concorrente che utilizzi tali informazioni per difendere in giudizio i propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del servizio oggetto della gara, il c.d. accesso difensivo.
Il Consiglio di Stato ha così accolto il ricorso presentato dalla ricorrente, affermando che il diritto di accesso agli atti di gara può essere esercitato anche con riferimento alla documentazione suscettibile di rilevare il know-how contenuto nelle offerte dei partecipanti, nel caso in cui l’interessata non abbia espressamente manifestato la volontà di non divulgazione di tali informazioni.