Tar Toscana, Sentenza n. 1212 del 9 luglio 2009
di Federica Caponi
L’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non può ritenersi un principio inderogabile.
Possono certamente ipotizzarsi specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso, prescindendo dalla mobilità.
In tali casi, però, la deroga alla regola generale della mobilità volontaria (ex art. 30 comma 2-bis, Dlgs. n. 165/01) va puntualmente e congruamente motivata.
Questi gli importanti principi sanciti dal Tar Toscana, nella Sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una dipendente di una P.A., avverso gli atti con cui un Ente aveva aperto il procedimento selettivo senza aver, prioritariamente, attivato la procedura di mobilità volontaria.
Nel caso di specie, una Asl aveva indetto un concorso per la copertura di un posto di dirigente medico.
Un dirigente medico di un’altra Azienda Sanitaria, che in precedenza aveva reiteratamente e inutilmente chiesto di essere trasferita presso l’Asl che aveva indetto il concorso, ha presentato ricorso, chiedendo l’annullamento della procedura selettiva, per il mancato accoglimento della sua domanda di trasferimento o, quantomeno, per la mancata attivazione della procedura di mobilità interaziendale (ex art. 30, comma 2-bis, Dlgs. n. 165/01).
Con successiva Deliberazione, il Direttore Generale dall’Asl ha disposto di non accogliere la domanda di trasferimento della ricorrente ed ha proceduto alla convalida (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21-nonies della Legge n. 241/90) degli atti con cui in precedenza aveva aperto la procedura concorsuale.
L’art. 30, al comma 2 bis, del citato Decreto, stabilisce che le “Amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità (…), provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre Amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle Amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le Amministrazioni di provenienza”.
Il Legislatore, con l’introduzione del citato comma 2-bis (ex art. 5, comma 1-quater, Dl. n. 7/05), ha stabilito la priorità dell’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali.
Prima di bandire un concorso, ogni P.A., pertanto, deve verificare la possibilità di coprire i posti vacanti in via di trasferimento su domanda da altri Enti.
L’Azienda sanitaria coinvolta aveva sostenuto, erroneamente, che tale obbligo riguardasse solo il passaggio diretto di personale tra Amministrazioni diverse e non dello stesso comparto.
I Giudici amministrativi hanno chiarito che il citato comma 2-bis, dell’art. 30 disciplina l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze di tutte le P.A.
Il Tar ha però precisato che la priorità riconosciuta dal Legislatore all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non va tuttavia ritenuta inderogabile.
Come sostenuto anche dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, “il trasferimento a domanda si configura come una più soddisfacente distribuzione del personale nell’interesse del miglior andamento dell’azione amministrativa, dovendosi ritenere che il dipendente operi con maggiore profitto ove non sussistano situazione di disagio di carattere familiare”, considerato che “non può ritenersi, in astratto, che la scelta concorsuale sia tale da garantire meglio il controllo della capacità dei candidati al posto da ricoprire e ciò anche in relazione alla maturata esperienza di dipendenti, che hanno anch’essi superato apposito concorso” (Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. n. 1060/06).
Tali considerazioni, però, non possono assumere una valenza assoluta, perché “possono certamente ipotizzarsi specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso”, prescindendo dalla mobilità.
In tali casi, però, “la deroga alla regola generale dettata dal citato art. 30 comma 2 bis va puntualmente e congruamente motivata” (come chiarito anche dal Tar Catania, Sez. III, Sent. n. 289/06).
Secondo il Tar Toscana, nel caso di specie, una motivazione di tal genere, idonea a legittimare la scelta del concorso senza previamente attivare le procedure di mobilità, non è rinvenibile negli atti della Asl, impugnati dalla ricorrente.
Non basta, infatti, secondo i Giudici amministrativi, il richiamo all’esigenza “di estinguere le liste di attesa entro quindici giorni dalla domanda”, posto che non è dato comprendere in che modo la procedura concorsuale offrirebbe al riguardo più garanzie della mobilità.
Anche la necessità di gestione di un determinato ambulatorio non sembra meglio garantita dal concorso, piuttosto che dal trasferimento di un medico già in servizio presso altra struttura del Servizio Sanitario.
Il Tar ha precisato che anche il riferimento alla disponibilità di “una graduatoria utilizzabile in futuro per eventuali supplenze o incarichi”, è un obiettivo non idoneo a giustificare la deroga alle regole generali, anche perché, in caso contrario, sarebbe utilizzabile in qualsiasi analoga circostanza e consentirebbe di “svuotare” il principio enunciato dall’art. 30, comma 2-bis del Dlgs. n. 165/01.
I Giudici hanno così accolto il ricorso presentato, nella parte in cui denunciava l’illegittimità della deliberazione di indizione del concorso, perché assunta in violazione dell’obbligo di attivare previamente le procedure di mobilità, mentre hanno respinto l’impugnazione in relazione al mancato accoglimento della domanda di trasferimento della ricorrente.
Per effetto della decisione dei Giudici, è stato annullato il bando del concorso pubblico e per coprire il posto vacante, l’Azienda potrà dar corso alla procedura di mobilità (non necessariamente relativo alla sola ricorrente), secondo il principio generale enunciato dall’art. 30, comma 2-bis del Dlgs. n. 165/01, oppure decidere diversamente, in favore della procedura concorsuale, adottando ulteriori provvedimenti (emendati dai vizi rilevati dalla Sentenza in commento), sulla base di una rinnovata, coerente e motivata valutazione del quadro complessivo riguardante le esigenze da perseguire, in rapporto alle soluzioni praticabili.