Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 3845/09
di Federica Caponi
E’ illegittima la partecipazione ad una gara, per l’assegnazione del servizio di farmacia comunale, da parte di una società che è stata istituita esclusivamente per la gestione della farmacia comunale di un altro Comune.
Tale Società deve essere esclusa dalla procedura di gara in quanto la stessa è vincolata al rispetto del limite territoriale.
Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, nella Sentenza in commento, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una Società, costituita da un Comune per la gestione del servizio di farmacia, avverso gli atti con cui un Ente, che aveva indetto una gara per l’affidamento del proprio servizio di farmacia, disponeva l’esclusione della stessa dalla procedura ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, un Comune indiceva una gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione della farmacia comunale.
Erano ammesse alla procedura anche le società di persone e le società di capitali, con esclusione delle società miste destinatarie di affidamenti diretti ex art. 113, commi 6 e 15-quater del Dlgs. n. 267/00.
A tale procedura aveva partecipato anche una Società partecipata da un Comune e affidataria diretta del servizio di farmacia.
Tale Società veniva esclusa dalla gara in quanto società mista costituita per la gestione della sola farmacia comunale di un altro Ente che aveva affidato il servizio in via diretta.
La Società esclusa dalla gara presentava ricorso avverso l’atto di esclusione e il Tribunale in primo grado l’aveva respinto.
La ricorrente aveva così presentato appello al Consiglio di Stato, chiedendo di essere ammessa alla procedura per l’assegnazione della farmacia comunale del Comune procedente.
I Giudici amministrativi hanno precisato che la Società, essendo stata istituita esclusivamente per la gestione della farmacia comunale di un Comune, è vincolata al limite territoriale, che impedisce la partecipazione della stessa a procedure relative ad altri ambiti territoriali.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che dalla documentazione relativa all’organizzazione della società si evince che la stessa ricorrente è stata creata al precipuo scopo di esercire la farmacia di quel Comune.
Tale vincolo si desume dalla Delibera consiliare costitutiva, ove si stabilisce la costituzione di una società a responsabilità limitata avente ad oggetto la gestione della farmacia comunale e dallo Statuto, ove si precisa che la società ha per oggetto la gestione della farmacia di cui è titolare il Comune.
La disciplina costitutiva della società non si limita ad una mera enunciazione esemplificativa delle attività istituzionali, ma stabilisce un puntuale vincolo di scopo che conduce ad un conseguenziale limite territoriale di azione.
La perentorietà di tale vincolo funzionale ed operativo, sancita dalla Delibera costituiva e dalla normativa statutaria, rende irrilevante l’insussistenza di un superfluo divieto esplicito di partecipazione alle gare indette da altro Comune per assumere l’esercizio e la gestione di altra farmacia comunale.
I Giudici amministrativi hanno ritenuto irrilevante, in quanto sopravvenuta al provvedimento impugnato, la successiva modifica dell’oggetto sociale che ha sancito la rimozione del limite.
Per le considerazioni sopra evidenziate, il Consiglio di Stato ha così confermato la Sentenza di primo grado, respingendo il ricorso presentato dalla Società, e la legittimità dell’operato del Comune che aveva indetto la gara per l’affidamento del servizio di farmacia e aveva escluso dalla procedura la Società dell’altro Ente.
E’ necessario, comunque, ricordare che l’art. 113, comma 6, del Tuel (norma non incompatibile con l’art. 23-bis del Dl. n. 112/08 e, pertanto, ancora in vigore) stabilisce espressamente che “non sono ammesse a partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici, le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi”.
Tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime.
Il comma 15-quater stabilisce che fanno eccezione a tale divieto, a decorrere dal 1° gennaio 2007, l’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa.
Pertanto, alle Società affidatarie dirette di servizi pubblici è inibita la partecipazione alle gare di altri Enti, indipendentemente da quanto previsto nelle Delibere costitutive o nei propri statuti, ai sensi dell’art. 113, comma 6, del Tuel.