L’Autorità per la vigilanza sui Contratti pubblici ha approvato il 16 luglio 2009 la Determinazione n. 7, concernente “Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti”.
L’Autority è intervenuta a seguito di numerosi quesiti che le erano pervenuti in merito alle problematiche applicative della nuova disciplina delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, introdotta dal Dlgs. n. 152/08 (Terzo Decreto correttivo del Dlgs. n. 163/06).
Le problematiche che si sono presentate alle P.A. a seguito di tale intervento del Legislatore sono particolarmente rilevanti, soprattutto per le opere di urbanizzazione primaria a scomputo d’importo inferiore alla soglia comunitaria.
Per tale fattispecie, infatti, la previgente disciplina ammetteva l’affidamento diretto, mentre la nuova dispone l’obbligo della procedura negoziata che, seppur non preceduta dalla pubblicazione di un bando, è caratterizzata dall’invito rivolto ad almeno cinque potenziali concorrenti.
Il quadro giuridico-normativo di riferimento
La materia è stata oggetto, negli ultimi anni, di numerosi interventi da parte del Legislatore, a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sentenza l2 luglio 2001 C 399/98.
L’art. 31 della Legge n. 1150/42 (ora trasfuso nell’art. 12 del Dpr. n. 380/01) prevedeva che il rilascio della concessione edilizia era in ogni caso subordinato all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione, da parte dei Comuni, dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio o all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle stesse contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione.
La preventiva, necessaria, urbanizzazione delle aree, in funzione delle costruzioni edilizie, costituisce infatti un principio fondamentale che la normativa urbanistica italiana ha progressivamente consolidato (Legge n. 1150/42, Legge n. 765/67, Legge n. 10/77, Dpr. n. 380/01).
L’art. 16 del T.U. sull’edilizia prevede la suddivisione in oneri di urbanizzazione primaria e secondaria.
Il rilascio del permesso di costruire, da parte di una P.A., comporta, pertanto, per il privato “la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
La Giurisprudenza ha chiarito che gli oneri di urbanizzazione sono dovuti “in ragione dell’obbligo del privato di partecipare ai costi delle opere di trasformazione del territorio” (tra le atre, Cons. Stato, Sez. V, Sent. n. 159/06).
Il Legislatore ammette la possibilità di scomputare la quota del contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui il titolare del permesso di costruire o attuatore del piano si obblighi a realizzarle direttamente.
In tale caso, tra il privato e l’Amministrazione deve essere stipulata una Convenzione, nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le modalità della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le garanzie dell’adempimento.
Il rapporto tra P.A. e privato acquista così natura negoziale.
Le opere realizzate entrano nel patrimonio indisponibile del Comune.
La ratio dell’Istituto è quella di consentire alla P.A. di dotarsi di opere di urbanizzazione senza assumere direttamente i rischi legati alla loro realizzazione.
Su tale assetto normativo è intervenuta la Corte di Giustizia Ue, che nella sopra richiamata Sentenza, ha affermato che “la Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, n. 93/37/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale Direttiva, consenta al titolare, di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia comunitaria”.
La Corte di Giustizia ha così precisato che “la realizzazione diretta, di un’opera di urbanizzazione, secondo le condizioni e le modalità previste dalla normativa italiana, in materia urbanistica, costituisce un appalto pubblico di lavori”.
In sostanza, la Corte ha sostenuto che le opere di urbanizzazione sono da ritenere pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprietà privata e se formalmente di proprietà privata prima del passaggio al patrimonio pubblico).
La Corte Costituzionale (Sentenza n. 129/06 e n. 269/07) ha affermato l’illegittimità costituzionale delle norme regionali che non prevedono “l’obbligo di affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di tutti i lavori infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria”.
Il Legislatore è, quindi, intervenuto sulla materia con il Dlgs. n. 152/08 che, in linea generale, introduce due novità fondamentali:
– non c’e più alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria, unificate sotto la medesima disciplina;
– tutte le opere, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari o superiori alla soglia comunitaria), sono ricondotte nella disciplina del Codice dei contratti e differenziate, in base all’importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile.
Le questioni controverse
Opere di importo pari o superiore alla soglia comunitaria
L’art. 32, comma 1, lett. g), del Codice dei Contratti, stabilisce che “ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo, si applicano le norme del Titolo I, “Contratti di rilevanza comunitaria”, della Parte I “Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice”, della Parte IV “Contenzioso”, della Parte V “Disposizioni di coordinamento finali e transitorie”.
La P.A. che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, il privato presenti all’Ente, in sede di richiesta del permesso, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto.
L’Amministrazione, sulla base di tale progetto preliminare, dovrà indire una gara per la realizzazione delle opere.
Il Codice prevede sia l’ipotesi della gara indetta dal privato, che dalla P.A.
L’art. 32 del Codice attribuisce una titolarità diretta della funzione di Stazione appaltante in capo al privato, titolare del permesso di costruire che è tenuto ad appaltare tali opere a terzi.
Di conseguenza, il privato è esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione, fatto salvo i poteri di vigilanza e controllo che spetta all’Amministrazione, che infatti deve approvare il progetto e le eventuali varianti in corso di esecuzione, oltre alla possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.
La regolamentazione dei rapporti tra P.A. e privato, “Stazione appaltante”, può essere definito nella convenzione urbanistica.
Per l’individuazione dell’appaltatore, il privato dovrà applicare le medesime norme cui è tenuta la P.A.
Si applicano anche le norme che disciplinano il collaudo, al fine di garantire la corretta esecuzione del contratto.
La gara può avere ad oggetto la sola esecuzione ovvero la progettazione e l ‘esecuzione dei lavori. L’Autorità non ritiene ammissibile la partecipazione alla gara del privato, titolare del permesso di costruire, anche qualora sia un’impresa qualificata, ex art. 40 del Codice, per conflitto di interesse tra il ruolo di Stazione appaltante e di concorrente alla gara.
Non è considerata legittima neanche una partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano rapporti di controllo, ex art. 2359 Codice Civile o tali da configurare un unico centro decisionale.
Secondo l’Autorità, eventuali ribassi sul prezzo di costruzione devono rimanere nella disponibilità del privato, così come eventuali costi aggiuntivi, fatte salve eventuali pattuizioni diverse previste in Convenzione.
Per quanto riguarda l’individuazione del valore di riferimento, il quantum su cui commisurare l’importo è costituito dal quadro economico del progetto presentato dal privato e approvato dall’Amministrazione.
Devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria, anche se appartenenti a diversi lotti, la cui esecuzione è in capo al singolo titolare del permesso di costruire.
Rimane comunque possibile, ove esigenze temporali o tecniche lo richiedano, l’effettuazione di distinte gare d’appalto.
L’art. 32, comma 11, lett. g) del Codice prevede anche che l’Amministrazione possa svolgere le funzioni di Stazione appaltante, ed in tal caso, il privato dovrà:
a) presentare un “progetto preliminare”;
b) indicare il termine massimo per l’esecuzione dei lavori;
c) depositare uno schema di contratto di appalto.
L’Amministrazione dovrà quindi indire la gara, a procedura aperta o ristretta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per partecipare alla gara i concorrenti dovranno presentare, oltre all’offerta economica, il progetto definitivo delle opere di urbanizzazione, e l’offerta deve indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva e quella esecutiva, per l’esecuzione dei lavori, nonché per gli oneri della sicurezza.
L’Autorità ha precisato che, in tali casi, il privato, titolare del permesso di costruire, possa prendere parte alla gara.
E’ stato chiarito che il privato non possa parteciparvi soltanto nel caso abbia realizzato direttamente la progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione, mentre tale divieto non appare applicabile quando abbia semplicemente svolto il ruolo di committente di tale progettazione preliminare.
Opere di urbanizzazione di importo inferiore a € 5.150.000,00
Tali lavori possono essere affidati mediante procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando, individuando almeno cinque operatori economici, adeguatamente qualificati, da invitare simultaneamente a presentare offerta.
Anche in tali fattispecie, la funzione di Stazione appaltante può essere svolta dal privato, titolare del permesso di costruire, o dalla P.A.
Qualora il privato intenda realizzare le opere mediante un contratto di sola esecuzione, la progettazione definitiva ed esecutiva, poiché redatta dallo stesso dopo il rilascio del permesso di costruire o dopo la stipula della Convenzione, queste dovranno essere affidate a progettisti, secondo le modalità disciplinate dall’art. 91 del Codice.
Infine, il Dlgs. n. 152/2008 non contiene alcuna disposizione volta a delineare il regime transitorio delle opere di urbanizzazione a scomputo.
L’Autorità, per quanto riguarda i rapporti giuridici sorti in costanza della disciplina previgente, ma non ancora esauriti, ha precisato che tali procedimenti possono proseguire, restando “insensibili” alla disciplina introdotta dal terzo Decreto correttivo.
Si ritiene, al riguardo, che occorra fare riferimento alla data di stipula della Convenzione, quale momento in cui diviene efficace l’accordo tra Comune e privato.