di Federica Caponi
Sono state pubblicate sulla G.U., a distanza di pochi giorni, due disposizioni legislative che hanno introdotto molte novità per le Società partecipate dagli Enti Locali, che gestiscono servizi pubblici o strumentali.
Il Legislatore ha approvato la Legge n. 69/09, concernente “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, pubblicata sulla G.U. n. 140 del 19 giugno 2009 e entrata in vigore il 4 luglio, e il Dl. n. 78/09, concernente “Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali”, pubblicato sulla G.U. n. 150 del 1° luglio 2009 e entrato in vigore il giorno stesso della pubblicazione.
Una norma del Dl. n. 78/09 dovrebbe finalmente porre fine alle diverse (e “a volte” contrastanti) interpretazioni fornite dalle Sez. Reg. di controllo della Corte dei conti.
E’ stato infatti stabilito che la Corte dei conti, Sez. Riunite, potrà adottare pronunce sulle questioni risolte in maniera difforme dalle Sezioni regionali di controllo, nonché sui casi che presentano problematiche di particolare rilevanza, alle quali tutte le Sezioni regionali dovranno conformarsi.
Inoltre, in modo alquanto “curioso”, entrambe le norme hanno modificato il termine entro cui gli Enti dovranno deliberare l’autorizzazione al mantenimento delle partecipazioni in essere, prevedendo due date diverse, determinando un dubbio in merito a quale sia effettivamente il termine da rispettare.
La Legge n. 69/09 ha prorogato il termine al 31 dicembre 2010, mentre il Decreto Legge ha stabilito che gli Enti dovranno dismettere le partecipazioni “illecite” entro il 30 settembre 2009, anteponendo quindi il termine entro cui dovrà essere approvata la delibera di autorizzazione.
Certezza dei tempi di conclusione del procedimento – art. 2, Legge n. 69/09
La norma ha introdotto numerose modifiche alla Legge n. 241/90.
E’ stato inserito l’art. 2-bis, alla citata Legge, concernente “Conseguenze per il ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento”.
Tale norma prevede che le P.A. e i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Nella nozione di “soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa” devono essere comprese anche le società partecipate dagli Enti Locali, affidatarie di servizi pubblici locali o strumentali, ogni qual volta pongano in essere attività connesse ai servizi affidati.
Tali organismi, infatti, non sono tenuti all’applicazione della Legge n. 241/90 soltanto quando realizzino attività di diritto privato puro, fatto salvo comunque l’obbligo, per quelli che gestiscono servizi pubblici locali, di rispettare sempre le norme in materia di accesso agli atti (art. 23, Legge n. 241/90).
In mancanza dell’attivazione di un procedimento amministrativo, non sussiste alcun obbligo della società partecipate dagli Enti di osservare le norme in materia di procedimento amministrativo (Tar Marche, Sent. n. 903/04).
Per tutti i procedimenti autorizzativi o di verifica concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici restano fermi i termini stabiliti dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al Dlgs. n. 42/04.
Restano ferme le disposizioni di legge e di regolamento vigenti in materia ambientale che prevedono termini diversi da quelli previsti dalla Legge n. 241/90.
Obblighi di pubblicazione on line – artt. 21, 32, 34 e 36, Legge n. 69/09 e art. 17, Dl. n. 78/09
Tutte le disposizioni contenute nel Codice dell’Amministrazione digitale (Dlgs. n. 82/05) si applicano anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, ove possibile tecnicamente e a condizione che non si producano nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica ovvero, direttamente o indirettamente, aumenti di costi a carico degli utenti.
Pertanto, anche le società partecipate che gestiscono servizi pubblici locali o strumentali, dovranno dare attuazione alle disposizioni del Codice dell’Amministrazione digitale, compatibilmente con gli strumenti tecnici e le risorse anche economiche a disposizione.
Tutela degli interessati nei procedimenti amministrativi di competenza delle Regioni e degli Enti Locali – art. 10, Legge n. 69/09
Sono state introdotte modifiche anche all’art. 22, concernente il diritto di accesso, e all’art. 29 della Legge n. 241/90.
In particolare, è stato previsto che le norme sul diritto di accesso agli atti si applicano, tra l’altro, anche alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
Delega al Governo in materia di nuovi servizi erogati dalle farmacie nell’ambito del Servizio sanitario nazionale – art. 11, Legge n. 69/09
Ferme restando le competenze regionali, il Governo è delegato ad adottare, entro il 4 ottobre 2009, uno o più Decreti legislativi finalizzati all’individuazione di nuovi servizi a forte valenza socio-sanitaria erogati dalle farmacie pubbliche e private nell’ambito del Servizio sanitario nazionale.
In particolare, potrà essere previsto, nel rispetto di quanto disciplinato dai singoli piani regionali socio-sanitari, di:
• assicurare la partecipazione delle farmacie al servizio di assistenza domiciliare integrata a favore dei pazienti residenti nel territorio della sede di pertinenza di ciascuna farmacia, a supporto delle attività del medico di medicina generale, anche con l’obiettivo di garantire il corretto utilizzo dei medicinali prescritti e il relativo monitoraggio, al fine di favorire l’aderenza dei malati alle terapie mediche;
• realizzare campagne di prevenzione delle principali patologie a forte impatto sociale, anche effettuando analisi di laboratorio di prima istanza, restando in ogni caso esclusa l’attività di prelievo di sangue o di plasma mediante siringhe;
• consentire la prenotazione in farmacia di visite ed esami specialistici presso le strutture pubbliche e private convenzionate, anche prevedendo la possibilità di pagamento delle relative quote di partecipazione alla spesa a carico del cittadino e di ritiro del referto in farmacia;
• prevedere forme di remunerazione delle attività da parte del Servizio sanitario nazionale entro il limite dell’accertata diminuzione degli oneri derivante per le Regioni e per gli Enti Locali, dallo svolgimento delle suddette attività da parte delle farmacie, e comunque senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica;
• rivedere i requisiti di ruralità al fine di riservare la corresponsione dell’indennità annua di residenza, in presenza di situazioni di effettivo disagio in relazione alla localizzazione delle farmacie e all’ampiezza del territorio servito.
Misure di semplificazione delle procedure relative ai piccoli appalti pubblici – art. 17, Legge n. 69/09
Al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto e per incentivare l’accesso alle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese, a decorrere dal 1º luglio 2009 è stata abrogata la norma che vietava la partecipazione della stessa impresa a più di un consorzio stabile, contenuta nell’art. 36, comma 5, ultimo periodo.
E’ stata inoltre abrogata la norma che vietava ai consorzi, tra società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane [di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), Dlgs. n. 163/06], la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati, negli appalti di lavori, forniture di beni e servizi sotto soglia ove il criterio di aggiudicazione scelto dalla stazione appaltante sia quello del prezzo più basso (art. 37, comma 7, ultimo periodo).
Tutela non giurisdizionale dell’utente dei servizi pubblici – art. 30, Legge n. 69/09
Le carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità dovranno contenere la previsione della possibilità per l’utente, o per la categoria di utenti, che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia.
Tale risoluzione dovrà avvenire entro trenta giorni successivi alla richiesta.
Nell’ambito della definizione di tali eventuali contrasti potrà anche essere previsto il ricorso a meccanismi di sostituzione dell’Amministrazione o del soggetto inadempiente.
Entro il 4 gennaio 2010 dovrà essere emanato un Decreto interministeriale che dovrà indicare uno schema-tipo di procedura conciliativa, che dovrà essere recepito nelle singole carte dei servizi entro novanta giorni dalla data della sua adozione.
Società pubbliche – art. 71, Legge n. 69/09 e art. 19, Dl. n. 78/09
E’ stato previsto che gli Enti Locali possono assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in società aventi ad oggetto attività di produzione di beni e servizi strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
E’ stato abolito il divieto per le società di capitali partecipate dagli Enti di poter acquisire partecipazioni in organismi societari che abbiano ad oggetto anche attività non strettamente necessarie al perseguimento dei fini istituzionali.
E’ stata fornita anche l’interpretazione autentica del comma 734 dell’art. 1 della Legge n. 296/06.
Il Legislatore ha stabilito che tale disposizione si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di Ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali.
E’ stata sostanzialmente molto stemperata la condizione di “ineleggibilità” di coloro che possono essere nominati membri dei CdA delle società partecipate rispetto alla norma originaria.
Tale disposizione, infatti, stabiliva che non potevano essere nominati membri degli organi esecutivi delle partecipate coloro che nei 5 anni antecedenti avessero ricoperto incarichi simili e avessero chiuso in perdita 3 esercizi consecutivi.
Il Legislatore della Finanziaria 2007 aveva infatti considerato rilevante il risultato di bilancio secco. Adesso, invece, anche nel caso in cui i risultati di tre esercizi consecutivi siano stati negativi, ma vi siano stati dei progressivi miglioramenti, tali soggetti potranno essere nominati nuovamente nei Cda delle società.
Il Dl. n. 78/09 ha introdotto alcune modifiche all’art. 18 del Dl. n. 112/08, norma che per la prima volta ha imposto alle Società partecipate dagli Enti Locali l’obbligo di espletare procedure selettive o comunque rispettose dei principi di imparzialità e trasparenza per l’assunzione di personale e per l’affidamento di incarichi a soggetti esterni.
E’ stato introdotto al citato art. 18, il comma 2-bis, secondo il quale le disposizioni che stabiliscono, a carico degli Enti Locali, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano anche alle società da questi partecipate, totalmente o comunque assoggettate al loro controllo, che siano affidatarie dirette di servizi pubblici locali o strumentali.
Tali società dovranno adeguare, inoltre, le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per gli Enti soci in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze.
Come in precedenza accennato, sia la Legge n. 69/09, che il Dl. n. 78/09 hanno prorogato il termine entro cui gli Enti Locali soci dovranno approvare una delibera di autorizzazione al mantenimento delle partecipazioni in essere.
E’ stato infatti previsto dall’art. 71 della Legge n. 69/09, che il termine originariamente previsto per tale adempimento (30 giugno 2009) dal comma 29, dell’art. 3, della Legge n. 244/07, era prorogato al 31 dicembre 2010.
Il Dl. n. 78/09, solo pochi giorni dopo, ha modificato nuovamente la norma della Finanziaria 2008, stabilendo che gli Enti Locali hanno tempo fino al 30 settembre per compiere tale verifica, prevedendo anche che “il mancato avvio delle procedure finalizzate alla cessione determina responsabilità erariale”.
Il Decreto ha imposto anche l’obbligo di trasmettere la sopra richiamata delibera alla sezione competente della Corte dei conti.
Il dubbio interpretativo, in merito a quale sia, tra le due, la norma prevalente sorge ovviamente spontaneo, considerando che la Legge n. 69/09 è stata approvata il 18 giugno e pubblicata nella G.U. n. 140 del 19 giugno, ma è entrata in vigore il 4 luglio.
Il Dl. n. 78/09 è stato pubblicato nella G.U. n. 150 del 1° luglio ed è entrato in vigore lo stesso giorno della pubblicazione, quindi, 3 giorni prima rispetto alla data in cui la Legge n. 69/09 ha avuto efficacia.
Nel nostro ordinamento i criteri per ordinare le norme giuridiche prodotte dalle fonti del diritto, sono stabiliti dalla Costituzione e dalle Disposizioni sulla Legge in generale, le così dette Preleggi, all’art. 15.
Uno dei criteri previsti per la risoluzione di eventuali contrasti è quello cronologico, secondo il quale in caso di contrasto tra fonti di pari grado, prevale quella la norma successiva nel tempo (lex posterior derogat priori).
Il dubbio sorge su quale delle due norma possa dirsi successiva, considerando che la Legge n. 69/09 è venuta ad esistenza prima rispetto al Dl. n. 78/09, ma è divenuta efficace successivamente.
Autorevole dottrina ritiene che debba considerarsi prevalente il Dl. n. 78/09, ritenendo rilevante il momento della produzione della norma, indipendentemente dal momento in cui questa esplichi i propri effetti.
Alcuni dubbi comunque permangono, in quanto il criterio cronologico sembrerebbe far riferimento, al contrario, al momento dell’entrata in vigore delle fonti in contrasto e, quindi, in tal caso sarebbe da considerasi prevalente la Legge n. 69/09 e, pertanto, il termine vincolante per gli Enti sarebbe il 31 dicembre 2010.
Non resta altro che sperare che l’eventuale Legge di conversione del Dl. n. 78/09 chiarisca questo punto delicato.