TAR Lazio, Sez. III quater, Sentenza n. 11093/08
di Federica Caponi
E’ legittimo l’affidamento diretto di servizi pubblici ad una cooperativa sociale se l’importo dell’affidamento è inferiore alla soglia comunitaria.
In caso contrario, non vigendo la deroga alle regole di evidenza pubblica, gli Enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, sono vincolati al rispetto dell’obbligo di confronto concorrenziale per l’individuazione del soggetto cui affidare lo svolgimento dei servizi.
E’ questo l’importante principio sancito dal Tar Lazio, nella Sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una cooperativa avverso gli atti con i quali l’Inail aveva affidato direttamente il servizio di informazione e consulenza per la disabilità, ad una cooperativa sociale, ai sensi dell’art. 5 della Legge n. 381/91.
Nel caso di specie l’Inail aveva affidato direttamente ad una cooperativa sociale la concessione di un servizio pubblico per un importo di circa € 200.000 e, quindi, tale da poter essere ricondotto alla disciplina dell’art. 5 della Legge n. 381/91, che consente l’esenzione dalla procedura di gara ad evidenza pubblica.
Successivamente, però, l’Istituto aveva affidato di nuovo lo stesso servizio alla medesima cooperativa per un’ulteriore fase di sperimentazione “allo scopo di evitare soluzione di continuità nell’offerta del servizio”, per un importo sopra la soglia comunitaria.
Il Tar ha ritenuto i due affidamenti congiunti, dando luogo ad un unico periodo valutabile nella sua interezza.
I due periodi non potevano essere valutati disgiuntamente perché inerenti al medesimo servizio e svolti senza soluzione di continuità per periodi brevi e ravvicinati tra loro tali da rendere di difficile comprensione l’insorgenza di valutazioni nuove atte a giustificare una proroga dell’affidamento iniziale.
La disciplina contenuta nell’art. 5 della Legge n. 381/91 ha carattere assolutamente eccezionale e il rinvio allo strumento della convenzione ex art. 5, Legge n. 381/91, finalizzato ad assicurare l’avviamento al lavoro di persone svantaggiate, “non può consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l’individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento di servizi pubblici, per cui occorre il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio” (T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, Sentenza n. 695/06), ogni qualvolta l’importo dell’affidamento è superiore alla soglia comunitaria.
La deroga al principio dell’evidenza pubblica, disciplinata dall’art. 5 della citata norma, è stata ammessa anche dal Codice dei contratti pubblici (Dlgs. n. 163/06) con l’art. 52 (“appalti riservati”), il quale espressamente fa salve le norme vigenti sulle cooperative sociali.
Pertanto, come tutte le deroghe alle regole generali, non può essere interpretata estensivamente, ma applicata avendo riguardo al dato testuale e alla ratio ispiratrice del Legislatore.
Il citato art. 5 prevede espressamente che “gli Enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della P.A., possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’art. 1, comma 1, lett. b), per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1”, della stessa Legge n. 381/91.
Il comma 4 della stessa disposizione, al contrario, stabilisce che nei casi in cui le forniture di beni o servizi, diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, abbiano un importo stimato, al netto dell’Iva, pari o superiore alle soglie comunitarie, le P.A. e le società di capitali a partecipazione pubblica, per l’individuazione dell’affidatario, debbano esperire procedure ad evidenza pubblica, con pubblicazione di bandi di gara, riconoscendo comunque alle Stazioni appaltanti la facoltà di prevedere, “fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1, e con l’adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo”.
Il Tar ha ritenuto che i due affidamenti approvati dall’Inail non potevano considerarsi distinti tra loro, in quanto una tale interpretazione comporterebbe la facile elusione del citato art. 5, atteso che sarebbe sufficiente frazionare l’importo complessivo in più importi parziali relativi alle prestazioni connesse al servizio che si vuole dare in affidamento diretto e togliere, in tal modo, qualunque vitalità al limite di importo stabilito nella norma al fine dell’operatività dell’eccezione in essa contenuta.
Per queste considerazioni i Giudici hanno accolto il ricorso e annullato gli atti con cui era stata affidata direttamente da parte dell’Inail la concessione dei servizi pubblici ad una cooperativa sociale.