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L’Anac ha approvato le Linee Guida n. 8, recanti “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

Le linee guida non riguardano l’intero ambito di applicazione dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016, che elenca i casi tassativi in cui le stazioni appaltanti possono utilizzare le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando di gara, ma solo il caso specifico di infungibilità di beni e/o servizi.

Invero, l’art. 63 del Codice costituisce disposizione completa che non rinvia ad atti attuativi.

Le linee guida non hanno perciò carattere vincolante.

La ragione dell’intervento regolatorio è la constatazione che nella prassi le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore.

Tale prassi determina inevitabilmente una restrizione della concorrenza, pertanto, l’Autorità ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali circa le condizioni che devono sussistere affinché possa legittimamente derogarsi ai principi dell’evidenza pubblica, le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti dovrebbero adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in).

Il cd. lock-in, secondo la Commissione europea “si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente”.

Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

Il primo passo, fondamentale, consiste nell’accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene e/o servizio.

Tale dimostrazione integra un preciso onere motivazionale che ciascuna amministrazione è obbligata a soddisfare valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e alle dinamiche che li caratterizzano.

Al riguardo la stazione appaltante non può accontentarsi delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso una serie di strumenti quali, in particolare, la programmazione, la progettazione, e le consultazioni preliminari di mercato.

Le consultazioni di mercato, disciplinate dall’articolo 66 del d.lgs. 50/2016, consentono di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati.

Le consultazioni preliminari di mercato (strumento solo facoltativo, e come tale suggerito nelle linee guida) devono essere svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza (tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente, dandone adeguata pubblicità nell’home page, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell’iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa).

Le linee guida, oltre a porre l’attenzione sull’onere motivazionale, sottolineano l’importanza di un’adeguata programmazione e progettazione dei fabbisogni, ai fini della determinazione dell’infungibilità del bene.

Un’idonea attività di programmazione e progettazione preliminare del bene o servizio richiesto dall’amministrazione può, infatti, contribuire ad evitare in radice i fenomeni di lock-in.

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