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E’ illegittima la clausola del bando che impone all’aggiudicatario, in forma automatica e generalizzata, l’obbligo di assunzione del personale già impiegato nel pregresso servizio.

Questo il principio espresso dal Tar Toscana con la sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017, con la quale è stato ribadito che l’articolo 50 del d.lgs. 50/2016, che disciplina specificamente la “clausola sociale” in applicazione della disciplina europea, prevede il “possibile” inserimento nei bandi di gara della suddetta clausola, al fine di “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”, ma “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea”.

La “stabilità occupazionale”, che è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, deve essere “promossa” e non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d’impresa.

Tale clausola, pertanto, deve essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante.

Come chiarito dall’Anac nel parere n. 28 del 18 gennaio 2017, l’attuale formulazione della disposizione riconosce alle stazioni appaltanti una mera facoltà di inserimento della clausola e, pertanto, il mancato utilizzo non è in alcun modo assoggettato ad obbligo motivazionale.

Si evidenzia, tuttavia, che una tra le modifiche proposte nello schema del decreto correttivo del codice, è quella di rendere obbligatoria la clausola sociale per gli appalti “ad alta intensità di manodopera”.

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