asilo

Ai fini dell’inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi (ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50/2016).

Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va inquadrata nel novero degli appalti pubblici.

Questo il chiarimento fornito dall’Anac nel parere sulla normativa n. 1197 del 23 novembre 2016, con il quale ha risposto ad un quesito posto da una stazione appaltante in merito alla corretta procedura da applicare per l’affidamento del servizio di asilo nido.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva strutturato la procedura per la gestione di sei asili nido comunali in termini di concessione di servizi, definendo tuttavia ogni aspetto della gestione, riservandosi l’individuazione dei bambini da inserire nei posti della struttura, mettendo a disposizione dell’aggiudicatario i locali adibiti al servizio, completamente arredati, nonché prevedendo un corrispettivo (strutturato con un prezzo/mese bambino a carico dell’amministrazione) da liquidare all’aggiudicatario in ragione del servizio svolto.

Come evidenziato dall’Autorità, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente proprio nelle modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio reso dall’operatore economico.

Mentre l’appalto di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione al prestatore di servizi, nella concessione di servizi le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi.

Dunque, la distinzione tra concessione ed appalto deve essere ricercata nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio.

In pratica, al fine di qualificare un servizio quale concessione ovvero appalto, è necessario verificare a chi è rivolto il servizio e come si alloca il rischio della gestione.

In particolare, dunque, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico, e non direttamente all’Amministrazione, e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio, ovvero dalla vendita dei servizi resi al mercato.

Nel caso di specie, avendo l’ente predeterminato nel dettaglio ogni aspetto della gestione (a partire dalla scelta dell’ammissione degli utenti alla frequenza), senza lasciare alcun margine di sostanziale autonomia in capo al presunto concessionario, l’Autorità ha inquadrato la natura contrattuale del servizio di asilo nido in questione nella tipologia dell’appalto di servizi.

Ciò determina la necessità di procedere all’affidamento del contratto mediante apposita procedura di gara, nel rispetto delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 relative agli appalti pubblici, con conseguente inapplicabilità della disciplina delle concessioni di servizi (contenuta nella Parte III del d.lgs. n. 50/2016, artt. 164-169).