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La stazione appaltante può ricorrere all’affidamento diretto a un operatore economico quando la presenza di “motivi tecnici” o la presenza di “diritti esclusivi” di un operatore economico, inclusi i diritti di proprietà, comportino l’assenza di concorrenza.

La scelta di tale procedura, costituendo un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, deve essere preceduta da un’indagine di mercato, i cui esiti dimostrino l’assenza di concorrenza, nonché essere adeguatamente motivata nella determina a contrarre.

Questo quanto chiarito dall’Anac nel parere sulla normativa n. 1032 del 5 ottobre 2016.

Come evidenziato dall’Autorità la disciplina della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando contenuta all’art. 63, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 non diverge nella sostanza dalla previgente disciplina contenuta all’art. 57, comma 2, lett. b), del d.lgs. 163/2006: in entrambe le fattispecie procedurali disciplinate dalla normativa il legislatore ammette in via eccezionale l’affidamento diretto a un operatore economico a causa della sussistenza di ragioni tecniche (“motivi tecnici” nella nuova normativa) o di un diritto di esclusiva che consente soltanto a un unico operatore economico di divenire parte contraente ai fini dell’esecuzione del contratto.

In particolare, secondo il nuovo art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 l’amministrazione può ricorrere all’affidamento diretto senza pubblicazione di un bando di gara «quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…) 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale».

Come ribadito dall’Anac, il ricorso all’affidamento diretto all’operatore economico non può giustificarsi sulla base della sola capacità dell’operatore stesso di fornire un servizio adeguato o nel caso di servizi di natura informatica sulla base dell’obiettivo di migliorare la rete posta in essere.

In altri termini, le ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi devono reggersi nell’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza.

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