self enti locali codice appalti

L’Anac ha approvato, in via preliminare, il documento denominato “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, al fine di fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste  per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti da adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in).

Nell’ambito della propria attività istituzionale l’Autorità ha osservato che spesso le stazioni appaltanti ricorrono ad affidamenti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara giustificando ciò con riferimento all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore.

L’articolo 63 del d.lgs. 50/2016 prevede la possibilità di derogare alle normali procedure ad evidenza pubblica, mediante affidamenti con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, al ricorrere delle ipotesi ivi previste.

Trattandosi di una eccezione rispetto all’obbligo generale delle stazioni appaltanti di individuare il soggetto terzo con cui intendono contrarre attraverso un confronto concorrenziale, i presupposti fissati dal legislatore per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

In particolare tra i predetti presupposti è indicata anche l’infungibilità di lavori, forniture o servizi.

Spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare, dandone adeguata ed idonea motivazione nella determina a contrarre.

A tal proposito, la stazione appaltante non può accontentarsi di eventuali dichiarazioni presentate dal fornitore, riguardanti l’infungibilità del bene, ma deve verificare nel caso di specie l’impossibilità effettiva a ricorrere a fornitori o a soluzioni alternative attraverso indagini di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati esteri.

Nel documento l’Autorità ha innanzitutto precisato la nozione di infungibilità ed esclusività, chiarendo che i due termini non sono sinonimi in quanto l’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

In particolare, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti offerti, in concorrenza tra loro, da altri operatori economici.

Come evidenziato dall’Anac, al fine di evitare indebite e non consentite restrizioni della concorrenza, nonché prevenire la produzione di fenomeni corruttivi, assume particolare rilievo una corretta programmazione e progettazione degli acquisti, che tenga conto anche del ciclo di vita del prodotto.

Programmazione che, si evidenzia, per effetto del nuovo codice è oggi obbligatoria anche per l’acquisizione di beni e servizi: le amministrazioni, infatti, devono adottare un programma biennale per l’acquisto di beni e servizi di importo stimato pari o superiore ai 40.000 euro e procedere poi a successivi aggiornamenti annuali dello stesso (articolo 21, commi 1 e 6).

SELF segnala il seminario di studi “La gestione della procedura di gara dopo il nuovo Codice Appalti e le linee guida Anac”, in programma a Firenze il 29 settembre p.v., nel quale verranno approfondite le linee portanti del nuovo Codice, gli elementi di innovazione, nonché la disciplina di dettaglio contenuta nelle linee guida Anac e nei decreti ministeriali.