Le società pubbliche, strumentali o di servizi pubblici, costituite dagli enti pubblici non possono fallire perché non integrano il presupposto soggettivo previsto dall’articolo 1 della legge fallimentare.
Non è qualificabile come imprenditore commerciale, infatti, la società destinata unicamente al servizio dell’interesse pubblico dell’ente locale che l’ha finanziata in via esclusiva o prevalente.
Questo il principio sancito dal Tribunale di Palermo con la sentenza 99/2013, con la quale ha chiarito che la mancanza della natura di imprenditore commerciale esclude che la società partecipata in via esclusiva dal comune possa rientrare tra i soggetti “fallibili” e, dunque, anche tra i soggetti sottoponibili ad amministrazione straordinaria ai sensi dell’articolo 2 d.lgs 270/1999, ovvero all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.
Qualora un ente locale costituisca una società, la natura societaria non è sufficiente a escludere la natura di istituzione pubblica, dovendo procedersi a una valutazione in concreto, caso per caso.
La natura d’istituzione pubblica è configurabile quando la società, interamente o a maggioranza pubblica, costituisca lo strumento per la gestione di un servizio pubblico o strumentale e, quindi, faccia parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione, come chiarito anche dalla Cassazione, S.U., nella sentenza n. 90096/2005.
Al fine di escludere o ritenere fallibile un ente, costituito sotto la veste di società di diritto privatistico, occorre verificare se esistono le condizioni necessarie per ritenere che la società in mano pubblica svolga un’attività commerciale, rilevando a questo fine l’oggetto e la modalità con cui la stessa attività è espletata.
Il caso di specie è quello di una spa, in liquidazione da oltre tre anni, alla quale erano stati delegati i servizi di pulizia, manutenzione delle aree verdi e alcuni servizi pubblici da parte di un comune. La società, che aveva oltre 1.800 dipendenti, in stato di crisi e di insolvenza, aveva deciso con deliberazione del socio unico di presentare istanza di auto fallimento.
Il Tribunale di Palermo ha escluso la fallibilità della società per azioni, in quanto società affidataria di servizi pubblici in house.
Il rigetto dell’istanza di fallimento evidenzia una grave responsabilità dell’ente locale, socio unico, cui spettava la direzione e il coordinamento ai sensi dell’articolo 2497 c.c.
Ancorché non sussistano i presupposti per il consolidamento del bilancio della società partecipata nel bilancio dell’ente locale, i debiti dell’organismo partecipato gravano sull’ente pubblico locale, che dovrà valutare come deliberarne la copertura, con un evidente rischio di aggravare il bilancio comunale.