Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5841/11
di Chiara Zaccagnini
Nel caso di raggruppamenti non costituiti la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti (compresi mandanti e mandatari) e,ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la stessa deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento.
Questo è quanto ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società avverso la decisione del Tar che aveva dichiarato legittima l’ammissione alla gara di un Raggruppamento temporaneo non costituito.
Nel caso di specie, un’Azienda ospedaliera aveva indetto una procedura aperta, suddivisa in due lotti, per la fornitura del servizio di portierato e vigilanza.
Avverso il bando di gara aveva proposto ricorso, avanti al Tar, una società, deducendo l’illegittimità dell’ammissione di un raggruppamento temporaneo che si era aggiudicato uno dei due lotti, in quanto la fideiussione bancaria era stata rilasciata esclusivamente a favore della mandataria e non anche a favore della mandante, con conseguente violazione degli artt. 75 e 38 del Dlgs. n. 163/06.
Il Tar aveva respinto il ricorso presentato, affermando la legittimità dell’ammissione del raggruppamento alla gara in oggetto.
Inoltre, lo stesso ha affermato che trattandosi di appalto di servizi, in mancanza di un’ esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 del Dlgs. n. 163/06 era inapplicabile con conseguente idoneità della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.
La società ha proposto appello avverso tale sentenza davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l’annullamento.
L’appellante ha affermato che il raggruppamento doveva essere escluso per inidoneità della cauzione provvisoria presentata in sede di gara.
Il Consiglio di Stato ha evidenziato come, nel caso di specie, la lex specialis di gara richiamava espressamente la disciplina dettata dall’art. 75 del Codice.
Pertanto, l’espresso richiamo a tale norma, senza alcuna precisazione, esclusione o limitazione, rende la stessa parte integrante della disciplina di gara.
Il Consiglio ha chiarito che, secondo l’interpretazione già fornita dall’Adunanza Plenaria n. 8/05, “la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria. In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese”.
La sostituzione da parte di tutti i partecipanti al raggruppamento non costituito è necessaria perché in caso contrario a fronte di un eventuale inadempimento non dipendente dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, si avrebbe una carenza di garanzia per la stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2400/09).
Nel caso di specie la cauzione provvisoria era stata intestata solo alla mandataria e non anche all’impresa mandante del costituendo raggruppamento.
Il Consiglio di Stato ha così accolto l’appello presentato, affermando che, in caso di partecipazione ad una gara di un costituendo raggruppamento temporaneo, la cauzione provvisoria ove prestata a mezzo polizza fideiussoria deve essere intestata a tutti i soggetti raggruppandi e non solo alla mandataria.