La comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio che riguardi la società mandante deve essere inoltrata anche alla mandataria del RTI, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento.
La mancata o tardiva produzione o regolarizzazione della documentazione richiesta alla mandante, infatti, incide immediatamente anche nei confronti della mandataria, determinando l’esclusione.
Questo il principio ribadito dall’Anac nel Parere precontenzioso 45/2022, con cui l’Autorità ha risposto alla richiesta di un OE, che aveva partecipato in RTI, in qualità di mandataria, a una gara per la realizzazione di lavori di efficientamento energetico di alcuni edifici.
La SA aveva attivato il soccorso istruttorio nei confronti della mandante, inviando la richiesta esclusivamente tramite MEPA e solo nei confronti della stessa, senza effettuare la richiesta tramite PEC e nei confronti anche della mandataria del raggruppamento.
La ditta mandante non aveva risposto alla richiesta di soccorso e la SA aveva escluso il raggruppamento.
La mandataria ha contestato la comunicazione di soccorso istruttorio, inoltrata dalla SA solo alla società mandante.
L’Anac ha precisato che la modalità di notifica utilizzata dalla SA per inoltrare la richiesta alla mandante, tramite Mepa, non può essere considerato uno strumento adeguato a garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario.
L’Autorità ha evidenziato che la giurisprudenza sul tema si è schierata su due filoni contrapposti, una parte ritiene che vi sia la necessità di comunicare la richiesta di soccorso istruttorio tramite PEC, mentre un altro orientamento ritiene che nelle gare gestite mediante sistema informatico, tale forma di comunicazione non sia necessaria.
L’Anac ha richiamato l’orientamento seguito da una recente sentenza del Consiglio di Stato, che ha precisato che “la soluzione preferibile, in assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, sia quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. 82/2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”)”, (CdS, sez. V, sent. 6132/2021).
L’Autorità ha quindi ritenuto non corretto il comportamento della SA e ha disposto la rimessione in termini del raggruppamento in merito al soccorso istruttorio.
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Parere di Precontenzioso n. 45 del 2 febbraio 2022
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