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Omesso pagamento del contributo ANAC: la delibera


Con Delibera n. 47 del 22 gennaio 2020, l’ANAC fornisce riscontro all’istanza congiunta di parere (ex articolo 211 del Codice degli appalti) presentata dall’o.e. secondo classificato e dalla stazione appaltante nell’ambito di una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c), del d.lgs. 50/2016 esperita per un appalto di lavori.
In particolare è stato chiesto se, in mancanza di una lex specialis chiara ed univoca (lettera di invito e istanza di partecipazione) in merito ad un adempimento per la partecipazione ad una gara richiesto dalla legge n. 266/2005, quale il pagamento del contributo all’ANAC, il RUP abbia legittimamente agito nell’attivare il soccorso istruttorio per consentire l’adempimento del suddetto obbligo.
La conclusione alla quale giunge l’ANAC è che gli operatori economici che intendono partecipare alle procedure di gara sono tenuti al pagamento del contributo all’ANAC quale condizione di ammissibilità alla procedura stessa. Il mancato pagamento del contributo nei termini previsti per la presentazione delle offerte costituisce causa di esclusione dalla procedura.
L’Autorità ha precisato altresì che “La clausola della lex specialis di gara che richiama il pagamento del contributo a pena di esclusione con un mero rinvio agli atti dell’Autorità, non appare idonea a indurre in errore i concorrenti poiché l’uso della ordinaria diligenza nella predisposizione della documentazione ai fini della partecipazione alla procedura, avrebbe dovuto indurre gli stessi a compiere la richiesta verifica sul sito internet dell’Autorità”.
Nel caso di specie infatti, nella prima seduta della gara il RUP prendeva atto dell’assenza della ricevuta di pagamento del contributo per n. 3 dei 5 offerenti e constatava l’assenza di una chiara indicazione dell’obbligo di pagamento nella lettera di invito e nell’istanza di partecipazione allegata alla suddetta lettera. Il RUP dunque attivava il soccorso istruttorio per chiedere il pagamento del contributo all’Autorità ai concorrenti che non lo avevano versato; a seguito di questo (e verificato il pagamento), riammetteva i tre concorrenti alla gara. L’aggiudicazione veniva adottata nei confronti di uno degli operatori riammessi a seguito del ricorso istruttorio.
La ditta seconda classificata chiedeva il riesame e l’annullamento in autotutela del provvedimento di riammissione dei tre concorrenti ammessi in gara (per violazione della legge n. 266/2005), nonché del provvedimento di aggiudicazione. L’operatore economico secondo classificato osservava che la documentazione di gara non tacesse in realtà in ordine all’obbligo del pagamento del contributo poiché la lettera di invito, nella parte rubricata “ULTERIORI PRECISAZIONI – INAMMISSIBILITA’ – ESCLUSIONI”, aveva indicato come causa determinante l’esclusione dalla gara, alla lettera b): “la mancanza della ricevuta di versamento del contributo (qualora dovuto) all’Autorità Nazionale Anti Corruzione, come disciplinato Deliberazione ANAC del 5 marzo 2014 e s.m. e i.”.
L’Autorità ha condiviso la tesi sostenuta dal concorrente, ritenendo che l’obbligo del pagamento trovi la sua fonte direttamente nella legge e negli atti dell’Autorità, (la cui delibera veniva richiamata proprio nella lettera d’invito).
Con orientamento costante, l’Autorità ha sempre comunicato nei propri atti che il contributo è condizione di partecipazione alla procedura di gara, determinante l’esclusione dell’operatore economico ove non pagato nel termine di presentazione delle offerte.
L’ANAC conclude che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, non può ritenersi che la formulazione della lettera di invito fosse idonea a indurre in errore gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara, nella quale si indicava infatti quale causa determinante l’esclusione dalla gara, «la mancanza della ricevuta di versamento del contributo (qualora dovuto) all’Autorità Nazionale Anti Corruzione, come disciplinato Deliberazione ANAC del 5 marzo 2014 e s.m. e i.».
L’uso della ordinaria diligenza nella predisposizione della documentazione ai fini della partecipazione alla procedura, avrebbe dovuto indurre gli operatori economici a compiere la verifica richiesta sul sito internet dell’Autorità e così avrebbero agevolmente verificato l’obbligo del pagamento del contributo.
Il Consiglio ha ritenuto pertanto che il disposto soccorso istruttorio nei confronti delle imprese concorrenti per consentire il pagamento tardivo del contributo all’Autorità non sia stato conforme all’art. 1, co. 67, l. 266/2005 e alla Delibera ANAC n. 1174 del 19 dicembre 2018.


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