L’ANAC, con Delibera 681/2019, ha chiarito che è legittima l’esclusione di un operatore economico in una procedura di affidamento lavori inferiori a 150.000,00 euro, laddove in mancanza della SOA, il concorrente abbia presentato un Certificato di Esecuzione Lavori (CEL) con data successiva a quella di scadenza del bando.
L’Autorità si è espressa a seguito di un parere richiesto da una Stazione appaltante che aveva precisato che un operatore economico, privo di certificazione SOA, che aveva partecipato a una gara per l’affidamento lavori di riqualificazione idraulica di importo inferiore a 150.000,00 euro, aveva dichiarato di avere eseguito nel quinquennio precedente, lavori analoghi per altri Enti. In sede di verifica del possesso del requisito, tuttavia, la stazione appaltante aveva verificato che tali lavori (benché eseguiti nel quinquennio precedente alla pubblicazione del bando della presente gara), erano stati certificati con un CEL emesso solo dopo la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
L’ANAC ha confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa (si veda, Cons. Stato, sent. 6135/2017), precisando che per gli appalti di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, in assenza di qualificazione SOA, l’art. 90 del d.p.r. 207/2010 (tuttora vigente in ragione del regime transitorio dettato dall’art. 216, comma 14, d.lgs. 50/2016), prevede la partecipazione alle gare delle sole imprese in possesso dei requisiti previsti dalla norma medesima. Tra questi, l’articolo prevede quello “dell’importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare”. L’Autorità spiega che la norma mira a garantire che tutti gli esecutori di lavori pubblici, anche al di fuori del sistema di qualificazione SOA, siano in possesso di una professionalità qualificata con riferimento alla specificità dell’attività oggetto della gara.
Il d.lgs. 50/2016 e il d.p.r. 207/2010 chiariscono le modalità di prova e attestazione del requisito previsto all’art. 90 sopra richiamato. L’unica modalità di comprova dell’avvenuta esecuzione di lavori consentita dal Codice dei contratti, è rappresentata dal CEL emessi dalla stazione appaltante (ex art. 86, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016). Ai sensi dell’art. 83, comma 4, del dp.r. 207/2010, si chiarisce poi che «I certificati di esecuzione dei lavori (…) contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale o giudiziaria, ne viene indicato l’esito».
L’ANAC, procedendo alla lettura sistematica delle norme appena richiamate, afferma che “solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del Certificato Esecuzione Lavori può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo”, “l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori, poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori (…) il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori”.
L’Autorità ha quindi concluso il proprio parere ritenendo la delibera di esclusione dell’aggiudicatario provvisorio, sottoposta alla sua attenzione, conforme alla normativa di settore nella parte in cui ha ritenuto l’operatore economico carente del requisito di cui all’art. 90, comma 1, lett. a), del citato Decreto con riferimento al mancato possesso del CEL al momento della presentazione dell’offerta.
Nel caso in esame, infatti, era stato prodotto un CEL emesso dalla stazione appaltante dopo la data di scadenza di presentazione delle offerte. Così facendo, l’operatore economico aveva partecipato alla gara in assenza del requisito richiesto, poiché il requisito può ritenersi integrato non dalla mera esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento, ma dalla esecuzione regolare e con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante.
L’Autorità aggiunge infine “l’impossibilità di avvalersi dell’istituto del soccorso istruttorio ai fini dell’acquisizione del CEL che sia stato emesso medio tempore, perché, come noto, il soccorso istruttorio non può essere attivato al fine di consentire all’operatore economico di dotarsi di un requisito di cui era privo al momento della presentazione dell’offerta, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti. L’istituto consente infatti la sanatoria di elementi o dichiarazioni mancanti o irregolari, purché l’operatore economico sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo per la presentazione dell’offerta, dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara”.
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Anac Del. n. 681-2019