L’operatore economico escluso dalla procedura di gara, sebbene non abbia impugnato il provvedimento adottato ex articolo 29 del d.lgs. 50/2016, riferito alle ammissioni e alle esclusioni dei partecipanti, ha diritto di accedere alla documentazione amministrativa presentata dagli operatori concorrenti.
Non ha, invece, diritto a conoscere le offerte tecniche ed economiche dei partecipanti che hanno proseguito nella procedura di gara.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2779 del 23 maggio 2019.
Nel caso di specie, decorsi i termini di impugnazione dell’esclusione, l’operatore economico, al dichiarato fine di ottenere la riedizione della procedura, aveva chiesto di accedere alla documentazione amministrativa e all’offerta economica e tecnica presentata dagli operatori concorrenti, nonché a tutte le relazioni, i pareri e/o i verbali relativi alla verifica dei requisiti tecnici dichiarati dalle ditte concorrenti in sede di gara (ciò al fine di verificare il possesso da parte di questi dei requisiti dichiarati).
La stazione appaltante aveva negato l’accesso in quanto l’operatore economico, non avendo provveduto ad impugnare il provvedimento adottato ex art. 29 del d. lgs 50/2016, riferito alle ammissioni e alle esclusioni dei partecipanti, non era stato ritenuto né legittimato, né titolare di un interesse a conoscere.
I giudici amministrativi hanno osservato che i presupposti per accedere ai documenti amministrativi in base alla legge 241/1990 (richiamata dall’articolo 53 del d.lgs. 50/2016), sono la legittimazione, la motivazione, l’interesse attuale e concreto del richiedente.
Ai fini dell’accesso agli atti, quindi, colui che chiede i documenti deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
In sostanza, occorre che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima di sua meritevole tutela.
A tal proposito non spetta all’amministrazione, sulla base di unilaterali valutazioni, valutare la maggiore o minore utilità dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive del richiedente (Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).
Alla luce del dato normativo e giurisprudenziale, i giudici amministrativi hanno accolto parzialmente il ricorso e ordinato all’amministrazione di rilasciare solo la documentazione amministrativa inerente la fase di verifica delle dichiarazioni rese dai partecipanti.
E’ stato invece escluso l’accesso alle offerte tecniche ed economiche dei partecipanti e agli atti alle stesse connessi, non avendo il richiedente (operatore escluso) preso parte al prosieguo della procedura di gara.