L’operatore economico è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.
Solo la falsa dichiarazione determina l’automatica esclusione dalla procedura di gara, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati
Diversamente, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2407 del 12 aprile 2019.
Nel caso di specie l’operatore economico, al punto C del DGUE – documento di gara unico europeo, relativo ai “Motivi legati ad insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali”, al quesito “L’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c del Codice?”, aveva dato risposta negativa.
Al DGUE, tuttavia, era stata allegata una dichiarazione del legale rappresentante nella quale erano state indicate, in maniera non esaustiva, alcune condanne e un procedimento penale (senza alcuna specificazione in ordine alle vicende giudiziarie evidenziate).
L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870).
L’art. 80, comma 5, lett. f–bis d.lgs. n. 50/2016 prevede, invece, l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione ovvero abbia presentato falsa documentazione (“documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, secondo l’espressione utilizzata dal legislatore).
In definitiva, la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa.
V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente.
Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri: ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, solo nel caso di falsa dichiarazione opera l’automatica esclusione dalla procedura di gara prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f–bis del d.lgs. n. 50/2016.
Al contrario, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico.