Il contratto di avvalimento avente ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa” deve prevedere, a pena di nullità, l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2191 del 3 aprile 2019.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una procedura per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell’infanzia e primaria.
Il Disciplinare di gara richiedeva, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, la pregressa esperienza maturata nel campo della gestione dei servizi di ristorazione scolastica, effettuati a regola d’arte e con buon esito, per un totale di 140.000 pasti all’anno.
Un operatore economico era stato escluso a causa dell’invalidità del contratto di avvalimento afferente a detto requisito, in quanto privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio, come indicato all’articolo 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016.
L’articolo 89 del d.lgs. 50/2016 consente agli operatori economici di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente.
Per quanto riguarda le “esperienze professionali pertinenti”, tale norma contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che gli operatori economici “possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se [i.e. a condizione che] questi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti”.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il requisito del c.d. servizio analogo è qualificabile in termini di “esperienza professionale pertinente”.
Di conseguenza, ai fini della validità del contratto di avvalimento, non è sufficiente trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.
E’ infatti necessario che il contratto di avvalimento contempli, altresì, l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio.
La mancata ottemperanza all’obbligo di legge di esecuzione diretta in capo all’ausiliaria – costituente una vera e propria “lacuna” nel contratto di avvalimento – è insuscettibile di essere colmata attraverso il “soccorso istruttorio”, trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione.