La decisione di procedere mediante unico lotto funzionale deve essere adeguatamente motivata e, in quanto configurabile come clausola immediatamente escludente, che impedisce o rende in concreto impossibile la partecipazione alla procedura, può essere impugnata anche dall’operatore che non ha partecipato alla procedura.
Questo il principio ribadito dal Tar Toscana con la sentenza n. 224 dell’11 febbraio 2019.
Nel caso di specie l’ente aveva indetto una procedura di gara a lotto unico per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione, accorpando due servizi gestiti ed affidati fino a quel momento in maniera separata.
Tuttavia, nella determinazione dirigenziale di indizione della procedura, non erano state indicate le ragioni (economicità di gestione, ecc.) che avevano indotto l’Amministrazione comunale a non prevedere lotti c.d. prestazionali relativamente alle distinte attività di cui si componeva il servizio da affidare, ossia il servizio di cremazione (in precedenza svolto in via separata) e gli altri servizi cimiteriali.
Come noto, l’articolo 51 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in via di principio, che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformita’ alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.”
Si tratta, come è evidente, di una misura pro-concorrenziale, espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.
Posto che la preferenza verso il frazionamento è volta alla tutela della concorrenza, la deroga a tale principio necessita, per espressa e specifica previsione normativa, di una motivazione rafforzata, che trova nell’atto indittivo della procedura la propria naturale sedes materiae.
Stante il difetto di motivazione, i giudici amministrativi hanno annullato gli atti di gara.
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a Firenze il 22 marzo 2019