L’articolo 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 secondo cui i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” comporta la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può – correlativamente – comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 819 del 4 febbraio 2019 secondo cui l’incompatibilità dei commissari di gara è relativa agli incarichi svolti prima dell’ambito della procedura oggetto dell’affidamento ed altresì determina la successiva incompatibilità per coloro che abbiano fatto parte di una commissione valutatrice a ricoprire un ruolo tecnico amministrativo in sede di esecuzione del contratto.
In altri termini, la nomina nella Commissione giudicatrice ex 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 determina solo una pregiudiziale incompatibilità di principio del commissario ad esercitare successivamente le funzioni di nomina del direttore dell’esecuzione.
Non emerge infatti alcuna ragione sistematica per riferire la ragione di incompatibilità a un incarico anteriore nel tempo in ragione delle preclusioni che – quand’anche sussistenti – deriveranno solo dall’assunzione di un incarico posteriore.
Per completezza si ricorda l’opposta interpretazione del Tar Lombardia (sentenza n. 1306 del 4 novembre 2017), poi riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2835 dell’11 maggio 2018.