Il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con l’ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché sia chiarito se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità,come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, sia compatibile con la normativa nazionale italiana secondo la quale la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporta necessariamente l’esclusione dalla gara, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis non richiami in modo espresso tale obbligo legale di puntuale indicazione.
L’Adunanza Plenaria sostiene la tesi “escludente”, favorevole all’automatismo espulsivo senza possibilità di soccorso istruttorio.
Come evidenziato dal Consiglio di Stato, l’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, in maniera chiara e imperativa, prescrive espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza e ai costi della manodopera.
Siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in una norma primaria dal carattere sufficientemente chiaro (e dunque conoscibile ex ante da un operatore diligente), il mancato adempimento di tale onere costituisce una grave negligenza addebitabile al concorrente, indipendentemente dal fatto che il bando o il capitolato della gara contengano tale prescrizione.
Tale lacuna, inoltre, non risulta sanabile attraverso il soccorso istruttorio che, ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
Spetterà alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea valutare se la tesi “escludente” sostenuta dall’Adunanza Plenaria sia conforme al diritto dell’Unione europea.
Analoghe rimessioni sono state disposte con le ordinanze nn. 2 e 3 del 24 gennaio 2019.
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