Il rapporto di avvalimento non deve trasformi in una sorta di “scatola vuota”.
La stazione appaltante deve essere messa in grado di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria, onde evitare che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza.
Pertanto, indipendentemente dalla tipologia del requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6551 del 20 novembre 2018 e con la successiva sentenza n. 6690 del 26 novembre 2018.
L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, consente che una impresa possa comprovare
alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto, che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.
La giurisprudenza amministrativa ha elaborato e maturato, avuto riguardo alle caratteristiche ed alle modalità dell’ausilio, una distinzione tipologica tra:
- avvalimento c.d. di garanzia, che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico;
- avvalimento c.d. tecnico od operativo, che ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale (tra cui la certificazione di qualità e l’esperienza pregressa nel settore di attività della gara).
Sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, le clausole del contratto devono contenere l’impegno dell’ausiliaria in modo determinato o, quantomeno, determinabile (Adunanza Plenaria, sentenza n. 23/2016)
L’articolo 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016, infatti, prevede che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
Nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, non è necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, 15 gennaio 2018, n. 187, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032)
Al contrario, in caso di avvalimento operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse: l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara.
Si ricorda, inoltre, che per poter utilmente ricorrere all’avvalimento, l’impresa partecipante ha l’obbligo di produrre, oltre al contratto di avvalimento, anche la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante.
La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità.
Il contratto di avvalimento, infatti, costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012).
La dichiarazione dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, invece, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante.
Tale dichiarazione ha una propria autonomia rispetto al contratto di avvalimento, perché istaura un rapporto diretto tra stazione appaltante e impresa ausiliaria e giustifica la responsabilità solidale di quest’ultima (con l’aggiudicataria) verso la stazione appaltante.