La mancata partecipazione del promotore alla seconda fase di gara, ove non giustificata, integra un profilo di responsabilità (anche risarcitoria) a suo carico per violazione dei doveri di leale cooperazione e correttezza, perduranti nell’intero corso di svolgimento della procedura.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5642 del 2 ottobre 2018.
Nel caso di specie l’amministrazione, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, aveva dato avvio alla seconda fase della procedura di project financing, con la pubblicazione del bando e del disciplinare di gara.
Il promotore, benché invitato a partecipare alla gara indetta sulla base della sua proposta, aveva deciso di non prendervi parte, alla luce di una nuova valutazione dei propri interessi.
La stazione appaltante, ritenendo tale comportamento contrario ai principi di serietà e correttezza, aveva provveduto all’escussione della cauzione prestata dal proponente-promotore al momento della presentazione della proposta.
Come evidenziato dai giudici amministrativi la finanza di progetto attivata su iniziativa del proponente, ex articolo 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 (prima articolo 153 del d.lgs. 163/2006), seppur articolata in due fasi tra loro strettamente – e funzionalmente – complementari, si configura come una fattispecie procedurale unitaria ed omogenea, sia pure a formazione progressiva, nella quale la fase della proposta – una volta riconosciuta quest’ultima come funzionale all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione – naturalmente si evolve, senza soluzione di continuità, in quella della gara competitiva, nella quale gli eventuali operatori privati interessati non si contrappongono, bensì si affiancano al promotore – che infatti conserva, in ogni caso, uno speciale diritto di prelazione all’aggiudicazione – al fine specifico dell’individuazione delle migliori condizioni di offerta per la stazione aggiudicatrice.
Dall’unitarietà della procedura discende l’obbligo del promotore di partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta.
Ciò al fine di evitare che la procedura conseguente all’iniziativa del promotore possa infine esaurirsi con un inutile impegno di risorse pubbliche.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, infatti, laddove nessun altro operatore economico ritenesse di prendere parte alla procedura competitiva (eventualità tutt’altro che rara nel caso di project financing), la realizzazione dei lavori e l’interesse pubblico ad essa sotteso risulterebbe in concreto frustrata, nonostante l’iniziale dichiarazione di intenti del proponente, divenuto “promotore” a seguito dell’approvazione della proposta da parte dell’amministrazione.
Si segnala il seminario di studi “Il Partenariato Pubblico Privato (PPP) nel nuovo Codice dei contratti pubblici” in programma a Firenze il 26 ottobre 2018