E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai partecipanti di depositare esclusivamente garanzie fideiussorie rilasciate da banche, con esclusione di quelle prestate dalle compagnie assicurativeo dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del d.lgs. 385/1993 (TUB).
Tal restrizione integra una violazione dei principi a tutela della concorrenza posto che, da un lato, limita l’accesso delle imprese ai servizi prestati dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 TUB, inclusi dalla normativa vigente nel novero dei soggetti abilitati al rilascio di garanzie fideiussorie e, dall’altro, incide in maniera sostanziale sull’effettiva possibilità per le imprese che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica di farsi prestare la garanzia da un soggetto piuttosto che da un altro.
Questo quanto ribadito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il parere AS1511 del 27 febbraio 2018.
L’equipollenza tra le fideiussioni rilasciate dalle banche e quelle rilasciate dalle compagnie di assicurazioni o dagli intermediari finanziari autorizzati trova conferma nelle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 ed in particolare, nell’articolo 93 “Garanzie per la partecipazione alla procedura”, in base al quale “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 (ndr. la garanzia provvisoria) a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa”.
Come osservato dall’Autorità, il bando di gara non può escludere che le offerte siano corredate da garanzie fideiussorie rilasciate da compagnie assicurative e intermediari finanziari autorizzati da IVASS e da Banca d’Italia.