Il progettista incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’articolo 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione.
Tale situazione determina anche l’insorgenza del conflitto di interesse disciplinato dall’articolo 42 del d.lgs. 50/2016 che ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato.
Questo il principio espresso dal Consiglio di stato con la sentenza n. 2853 del 14 maggio 2018.
Nel caso di specie il soggetto che aveva redatto, per conto della stazione appaltante, il progetto esecutivo posto a base di gara, era stato indicato nell’offerta dell’aggiudicataria come collaboratore esterno “Responsabile del team consulenza tecnica”, destinato ad operare nella fase esecutiva dell’appalto.
Il comma 7 dell’articolo 24 del d.lgs. 50/2016, riproducendo le incompatibilità previste dall’art. 90, comma 8 e 8 bis, del previgente d.lgs. 163/2006, stabilisce che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, prevedendo che il divieto non si applica “laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.
La ratio della norma va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla p.a. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati. Se le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (Cons. Stato, sent. n. 3656/2012 e n. 5454/2015).
Tale incompatibilità sussiste anche nel caso in cui l’operatore economico affidatario dell’appalto di lavori si avvalga dell’apporto del progettista che, pur non avendo partecipato alla gara quale concorrente o quale soggetto ausiliario o cooptato, sia tuttavia investito, in forza di un rapporto di dipendenza o di collaborazione, di attività inerenti lo svolgimento dei lavori appaltati.
E’ evidente, infatti, come la partecipazione del progettista dell’opera, anche per via indiretta, alla procedura dell’affidamento dell’appalto avente ad oggetto l’opera da lui progettata, determini una alterazione della par condicio dei concorrenti.
In tal caso viene in rilievo anche la fattispecie alternativa configurata dall’articolo 42 del d.lgs. 50/2016 secondo cui si concretizza conflitto di interessi quando il personale della stazione appaltante, ma anche il prestatore di servizi che interviene per conto dell’amministrazione aggiudicatrice, possa influenzare, in qualsiasi modo, il risultato dell’aggiudicazione.