La pregressa risoluzione per inadempimento sub iudice (ovvero contestata con giudizio ancora pendente) può rilevare a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
In tale eventualità, tuttavia, i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza di una risoluzione anticipata “definitiva” (perché non contestata ovvero confermata in giudizio).
Questo il principio espresso dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana con la sentenza n. 252 del 30 aprile 2018.
L’articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 prevede che debba essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto l’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali (tali da rendere dubbia la sua affidabilità), tra i quali rientrano (per esplicita previsione normativa) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, purché non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio.
Le prime applicazioni giurisprudenziali della norma hanno, in prevalenza, negato la possibilità per la stazione appaltante di valutare l’affidabilità del concorrente in presenza di una risoluzione contrattuale contestata in giudizio (Tar Campania – Napoli, sent. n. 4781/2017; Tar Palermo, sent. n. 2511/2017; Cons. Stato, sent. n. 1955/2017; Tar Sicilia, sent. n. 2511/2017; Tar Puglia, sent. n. 828/2017; Tar Puglia, sent. n. 1480/2016).
Secondo tale indirizzo l’esclusione dell’impresa è possibile solo in caso di inadempimento contrattuale non contestato o confermato in giudizio.
Diversamente, in presenza di contestazione giudiziaria della risoluzione, la stazione appaltante è tenuta ad attendere l’esito del giudizio per poter procedere legittimamente all’esclusione.
I giudici amministrativi, nella sentenza in commento, hanno invece evidenziato che l’articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 consente l’esclusione, invero, anche in tutti i casi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Pertanto, anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, la stazione appaltante può qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, come grave illecito professionale.
All’uopo occorre, però, che la stazione appaltante sia in grado di far constare con i necessari supporti probatori, e con motivazione adeguata, la effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, oltre che, naturalmente, la dubbia “integrità o affidabilità” del medesimo operatore (in tal senso anche Consiglio di Stato, sent. n. 1299/2018).
Diversamente, si consentirebbe all’operatore economico inadempiente di contestare in giudizio la risoluzione subita per porsi completamente al riparo, per tutta la durata – per giunta, prevedibilmente cospicua – del processo, dal rischio di esclusioni da gare d’appalto indotte dalla relativa vicenda risolutoria.
Proprio per tali ragioni la questione è stata sottoposta all’attenzione della Corte di Giustizia dell’UE, prima dal Tar Campania con l’ordinanza n. 5893/2017 e di recente dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018.
L’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce che le amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”.
Tale disposizione deve essere letta contestualmente all’indicazione contenuta nel Considerando 101 della Direttiva: “È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale.”.
Come evidenziato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 2639/2018, il legislatore interno, al contrario del legislatore europeo, ha stabilito che l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, del d.lgs. 50/2016) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio.
In altri termini, la norma interna fa dipendere dalla scelta dell’operatore economico – di impugnare o meno la risoluzione in sede giurisdizionale – la decisione dell’amministrazione.
Tale scelta non appare in linea con il diritto dell’Unione Europea.