Tenuto conto che la cauzione ha la funzione di garantire l’adempimento delle prestazioni contrattuali, il termine ultimo, entro il quale costituire la garanzia definitiva e produrre la relativa documentazione, coincide con la data fissata per la stipula del contratto di appalto.
Questo il principio espresso dal Tar Sardegna con la sentenza n. 162 del 27 febbraio 2018.
Nel caso di specie l’aggiudicatario aveva prodotto una cauzione definitiva ritenuta dalla stazione appaltante priva di valore, in quanto rilasciata da un soggetto segnalato per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione (iscritto nella sezione riservata ai c.d. Confidi minori per l’attività di concessione di garanzie collettive in favore di banche ed altri intermediari autorizzati senza essere abilitati al rilascio di garanzie nei confronti del pubblico).
La stazione appaltante aveva quindi richiesto all’aggiudicatario di trasmettere una nuova cauzione definitiva assegnando a tal fine un termine perentorio.
Stante l’inosservanza del termine indicato, la stazione appaltante aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva.
Come è noto, l’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, ai sensi dell’articolo 103 del d.lgs. 50/2016.
La mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria (comma 3).
Tuttavia, l’articolo 103 del d.lgs. 50/2016 non determina il termine per la relativa presentazione.
Come già osservato dalla giurisprudenza amministrativa, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, il termine ultimo entro il quale produrre la garanzia coincide (quantomeno) con la stipula del contratto di appalto (Cons. Stato, sent. n. 34/2016; Tar Basilicata, sent. n. 40/2017).